السندات الحاضعة للشهر العقاري

السندات الخاضعة للشهر

--------------------------------------------------------------------------------

المبحث الأول: الحقوق الخاضعة للشهر
المطلب الأول: الحقـوق العينيـة العقاريـة الأصليـة
بمقتضى نص المادة 15 و 16 من الأمر 75/74، فإن جميع التصرفات القانونية سواء كانت صادرة من جانبين أو من جانب واحد، يجب أن تشهر كلما تعلقت هذه التصرفات بإنشاء حق عيني أصلي أو نقله أو تغييره أو زواله أو التصريح به أو تعديله . والحقوق العينية الأصلية تنحصر في حق الملكية وحق الانتفاع، وحق الاستعمال والسكنى، وحق الحكر، وحق الارتفاق، والحق الأول أي حق الملكية هو الأصل وتتفرع عنه باقي الحقوق السالفة.
الفرع الأول: حق الملكية أولا: تعريف حق الملكية: هو الحق الذي يمنح صاحبه سلطة على الشيء، تمكنه وحده من استعماله واستغلاله والتصرف فيه في حدود القانون، ونصت المادة 674 من القانون ال مدني أن الملكية هي حق التمتع والتصرف في الأشياء بشرط ألا تستعمل استعمالا تحرمه القوانين والأنظمة. وقد يتجزأ حق الملكية إلى ملكية الرقبة وحق الانتفاع، الذي بدوره يشمل حق الاستعمال والاستغلال.
وسنقوم في دراستنا هذه، بالتطرق إلى التصرفات القانونية التي ترد على حق الملكية، وعلاقتها بالشهر العقاري.


ثانيــا : إلزاميــة شهـر حـق الملكيـة: نصت المواد 165 و793 من القانون المدني، على ضرورة شهر حق الملكية، وكذا الشأن بالنسبة للمواد 15 و 16 من الأمر 75/74.
ونظرا لأن دراستنا تشمل التطرق إلى الحقوق العينية الأصلية، والتصرفات القانونية الواردة عليها. فإننا آثرنا آلا نتوسع في هذا الفرع.
الفرع الثاني: حق الإرتفاق
أولا:تعريف حق الارتفاق : نصت المادة 867 من القانون المدني على حق الارتفاق، بأنه يجعل حدًا لمنفعة عقار لفائدة عقار آخر لشخص آ خر، ويجوز أن يترتب الارتفـاق على مـال عـام إذا كـان لا يتعارض مع الاستعمـال الذي خصص له هذا المال". وهو حق عيني عقاري، يترتب لمصلحة عقار على عقار آخر، ويسمى العقار الأول العقار المرتفق أو العقار المخدوم، ويسمى الثاني العقار المرتفق به أو العقار الخادم.
وحق الارتفاق لا يجوز التصرف فيه أو الحجز عليه مستقلا، وهو يرد على العقار بالطبيعة حتى ولوكان مملوكا ملكية عامة، ويكون مقررا لمصلحة عقار آخر شرط أن يكون العقاران مملوكين لشخصين مختلفين، وليس لشخص واحد، لأنه يحدُ من سلطات المالك الذي له الملكية التامة . وهناك اختلاف بين حق الارتفاق وحق المرور الذي نظمه القانون المدني في المواد من 693 إلى 702، باعتبار أن حق المرور هو قيد يرد على الملكية بقوة القانون، إذا وجد انحصار طبقا لنص المادة 693 من القانون المدني. فحق المرور مصدره القانون ينشأ متى تحققت شروطه، أما حق الارتفاق فمصدره الاتفاق أي العقد.

ثانيا: شهر حق الارتفاق وآثاره: التصرف القانوني كأصل هو الذي ينشىء حق الارتفاق، وقد يكون هذا التصرف إما بيعا، أو مقايضة، أو هبة، أو وصية. فإذا تم إنشاء حق الارتفاق بواسطة أحد هذه التصرفات، فإن القانون يُوجب شهر هذا التصرف في المحافظة العقارية، طبقا وإعمالا للمواد التالية: 165و793 من القانون المدني، والمواد 15 و 16 من الأمر 75/74. ومتى تم شهر التصرف، اكتسب المتصرف إليه حق الارتفاق اعتبارا من تاريخ الشهر، وأصبح هذا الحق من ملحقات العقار المرتفق، أما قبل شهر التصرف، لا ينشأ حق الارتفاق لا فيما بين المتعاقدين ولا بالنسبة إلى الغير .
فإذا كان العقار مثقلا بحق ارتفاق فلا ينتقل إلى الخلـف الخاص إلا إذا كان مشهرا، وذلك لأنه لا يحتج بالحق العيني في مواجهة الغير إلا إذا كان مشهرا عملا بالمادة 15 من الأمر 75/74. فإذا باع مالك العقار المرتفق به عقاره، وقام بشهر هذا البيع قبل شهر التصرف المنشىء للارتفاق، فإن هذا العقار ينتقل إلى المشتري خاليا من حق الارتفاق، وإذا بقي العقار المرتفق به دون أن يتصرف فيه مالكه، وإنما مالك العقار المرتفق هو الذي تصرف في عقاره وأشهر المتصرف إليه عقده قبل شهر التصرف المنشىء لحق الارتفاق فإن ملكية العقار المرتفق تنتقل إلى المتصرف إليه بدون حق الارتفاق. ولكن إضافة إلى هذه الاتفاقات (الإرادية)، هناك اتفاقات قانونية، يفرضها القانون على المالك، وهي إما أن تكون مقررة للمصلحة العامة كارتفاق السكك الحديدية ( المادة 131 من المرسوم التنفيذي 91 / 454)، أو لمصلحة خاصة مثل حق المرور في حالة الانحصار المادة 693 من القانون ال مدني، كما أن حقوق الارتفاق المقررة للمصلحة العامة هي أع ب اء عقارية في الغالب وليست ارتفاقات، لأنها غالبا ما تكون أع ب اء إدارية، لا يوجد فيها عقار مرتفق وعقار مرتفق به، بل فقط عقار مرتفق به من أجل مصلحة عامة. ولكن ما حكم الارتفاقات المقررة لصالح المصلحة العامة إذا لم تشهر قبل نقل الملكية العقارية؟ هنا لا يعقل عدم نفاذ هذه الارتفاقات في مواجهة الغير، وهو نفس الشيء بالنسبة للارتفاقات المقررة للمصلحة الخاصة، فإن عدم شهرها لا يمنع من بقائها تكاليف تقع على العقار وتثقله في حالة انتقاله إلى الغير، ولا يمكن أن يؤثر عدم شهرها على نقلها، فيجب الإدراك أنه وإن تطلب المشرع شهرها فهذا لا يمنع أنها سارية في مواجهة الغير، فهي موجودة بقوة القانون وتفرض على جميع الأملاك، ولا يمكن التخلص منها إلا بالتخلي عن العين، ومن بين القيود المفروضة على بعض العقارات دون البعض الآخر، والتي أوجب المشرع شهرها، الارتفاقات المقررة لصالح المصلحة العامة. والتي تقوم بها الشركات الحائزة على عقود امتياز واحتكار توزيع الكهرباء والغاز، بموجب القانون رقم 02/01 المؤرخ في 05/02/2002 المتعلق بالكهرباء وتوزيع الغاز بواسطة القنوات، في الباب الرابع عشر والمتعلق بالارتفاقات والحقوق الملحقة، من المادة 154 إلى المادة 164، إذ تنص المادة 163 " ينشر المقرر الذي يتخذه الوالي والقاضي بالترخيص بالارتفاقات، في مكتب الحفظ العقاري الذي يكون العقار المثقل بالارتفاقات تابعا له".
فهذه الارتفاقات يجب الإعلام بها وإلا استطاع المتصرف إليه الرجوع بأحكام الضمان.
إذا تضمن التصرف القانوني المنشىء لحق الارتفاق تحديد مدة لبقاء الحق، فإنه ينقضي بانتهائها، ويزول حق الارتفاق باعتباره حقا عينيا بمجرد انقضاء مدته إذا كان سند إنشائه قد أشهر، متضمنا وقت انتهاء هذا الحق، إذ يترتب على شهره إنشاء الحق فيما بين المتعاقدين وأيضا بالنسبة للغير، وطالما أن هذا السند قد أشهر، فإن الاتفاق على انتهاء حق الارتفاق يكون بدوره قد أشهر ولا يكون ثمة مبرر لإعادة هذا الشهر عند انتهاء الأجل.
أما إن لم يتضمن السند المنشئ لحق الارتفاق ميعادا لانقضائه، أو كان هذا الميعاد قد تضمنه سند مستقل لم يشهر، فإن حق الارتفاق لا يزول في هذه الحالة، لا بالنسبة للمتعاقدين ولا بالنسبة للغير إلا إذا أشهر السند المتضمن الاتفاق على انتهاء الارتفاق ،عملا بنص المادة 16 من الأمر 75/74.
الفرع الثالث :حق الانتفاع

أولا: تعريف حق الانتفاع : هو حق عيني أصلي، ويشمل الاستعمال والاستغلال ويرد على شيء مملوك للغير، وبذلك يتجزأ حق الملكية، فيكون التصرف لشخص ويسمى ملكية الرقبة، ويكون الاستعمال والاستغلال لآخر فيسمى حق الانتفاع، والاستغلال هو الحصول على غلة الشيء أو ثماره، وحق الانتفاع مؤقت فينقضي بالأجل المحدد له أو بوفاة صاحبه ولو وقعت الوفاة قبل حلول الأجل المعين. ويكتسب حق الانتفاع بالعقد أو الوصية، أو الشفعة، أو بالتقادم أو بالقانون، طبقا لنص المادة 844 من القانون المدني، وقد يكون العقد الذي اكتسب به حق الانتفاع، بيعا، أو هبة، أو مقايضة، أو وفاء بمقابل. وينتهي حق الانتفاع، بانقضاء الأجل المعين، فإن لم يعين أجل عدَ مقررا لحياة المنتفع، وينتهي على أي حال بمـوت المنتفـع حتى قبـل انقضاء الأجل المعين، وهذا طبقا لنص المادة 852 من القانون المدني ، كما قد ينتهي حق الانتفاع بهلاك الشيء بنص المادة 853، وينتهي أخيرا بعدم الاستعمال مدة 15 سنة، بنص المادة 854 من القانون المدني.

ثانـيـا : شهــر حــق الإنتفــاع: يترتب على التصرف في حق الانتفاع، انتقاله كحق عيني عقاري إلى المتصرف إليه، وحتى يتحقق هذا الأثر فيما بين المتعاقدين وبالنسبة للغير، يجب شهر هذا التصرف الوارد على هذا الحق عملا بنص المادة 15 و16 من الأمر 75/74، والمواد 165 و793 من القانون المدني.
وينتقل حق الانتفاع إلى المنتفع من تاريخ شهره بالمحافظة العقارية، ويصبح مستقلا عن حق الرقبة، ويصبـح كلا منهما منفصلا عن الآخر ولشخصين مختلفين، ويبقى هذا الوضع كما هو حتى انتهاء حق الانتفاع، فيعود حق الانتفاع مندمجا من جديد مع ملكية الرقبة، توحيدا لحق الملكية.

فإذا تصرف المالك في حق الرقبة وحق الانتفاع كلا عن انفراد، وأبرم تصرفا لاحقا متضمنا الحقين معا، فإن المفاضلة تكون للأسبق شهرا، بحيث إذا تم شهر التصرف المتضمن حق الانتفاع قبل شهر التصرف المتضمن الحقين معا، اكتسب صاحب التصرف الاول حق الانتفاع، وأصبح التصرف الثاني متعارضا مع التصرف الاول بالنسبة لحق الانتفاع، وحينئذ يخضع لأحكام التصرفات المتعارضة، فلا يجوز شهره إلا بعد رفع هذا التعارض بقصر التصرف على حق الرقبة، أما إذا كان شهر التصرف المتضمن عنصري الملكية هو الأسبق، اكتسب صاحبه ملكية العقار وامتنع شهر التصرف المتضمن أيا من العنصرين.
ثالثــا: شـهر انتهـاء حـق الانتفـاع: بينت المواد 852 و 854 من القانون المدني، كيفيـات انتهاء حق الانتفاع، ويترتب على انتهائه زواله، وبالتالي لابد أن يشهر انتهاء حق الانتفاع طبقا لنص المادة 16 من الأمر 75/74، حتى يرتب أثره فيما بين طرفيـه وفي مواجهة الغير.
وينتهي في حالتين، الأولـى بانتهـاء الأجل المتفق عليه، والثانية بوفاة صاحبه. فإذا تضمن السند تحديد موعد لانقضاء الحق، وتم شهره، فإن هذا الشهر لا تقتصر حجيته على اكتساب حق الانتفاع فحسب، بل تمتد هذه الحجية لكل أحكام السند، ومن ثم يكون الموعد المحدد لانقضاء الحق مشهرا وبانتهائه ينقضي الحق انقضاء نافذا في مواجهة المتعاقدين ومواجهة الغير، دون حاجة لاتخاذ أي إجراء آخر في إجراء الشهر أو التقاضي إذ يتم الانقضاء بحكم القانون.
فإن لم يتضمن السند تحديدا لموعد الانقضاء، فالأصل هنا أن ينقضي الحق بموت صاحب حق الانتفاع، وهذا الزوال يتطلب شهرا حتى يعلم الغير بحقيقة وضع العقار وبأن حق الانتفاع المقرر عليه قد زال. كما يجب شهر حالات الانتهاء الأخرى المنصوص عليها في المواد 852 و 854 من القانون المدني.
الفرع الرابع: حق الاستعمال و حق السكنى

نصت على حق الاستعمال وحق السكنى المواد 855، 856 و857 من القانون المدني، وهو من الحقوق العينيـة الأصليـة إذا ورد على عقار. ويتفرع عن حق الانتفاع حق الاستعمال وحق السكنى. وحق السكنى ما هو إلا نوع من أنواع الاستعمال، فالاستعمال أوسع نطاقا من السكنى، ويسري على حقي الاستعمال والسكنى كقاعدة عامة ما يسري على حق الانتفاع من أحكام، بالإضافة إلى أن حق الاستعمال والسكنى يتحددان بما يحتاج إليه صاحب الحق وأسرته الخاصة . وبما أن حق الاستعمال وحق السكنى من الحقوق العينية الأصلية، فإنه طبقا لنص المادة 16 من الأمر 75/74 فإنهما يخضعان للشهر في حال التصرف فيه بأي من التصرفات القانونية من بيع، أو مبادلة، وتسري على أحكام شهره نفس أحكام شهر حق الانتفاع.
الفرع الخامس:حق الحكر

نصت المادة 26 مكرر2 من القانون 01/07 المؤرخ في 22/05/2001 المعدل والمتمم للقانون91/10، بأنه يمكن أن تست ث مر عند الاقتضاء الأرض الموقوفة العاطلة بعقود الحكر الذي يخصص بموجبه جزء من الأرض العاطلة للبناء، أو للغرس لمدة معينة مقابل دفع مبلغ يقارب قيمة الأرض الموقوفـة وقت إبرام العقد، مع التزام المستثمر بدفع إيجار سنوي يحدد في العقد مع مراعاة أحكام المادة 25 من القانون 91/10، وعليه فقد منح المشرع إ مكانية استثمار الأرض الموقوفة العاطلة بعقد الحكر . أولا: تعريف حق الحــكر: مصدره الشريعة الإسلامية، وهو بمثابة عقد إيجار يقصد به استبقاء الأرض الموقوفة العاطلة من أجل البناء أ و الغرس، ويعد المحكر هو المؤجر، والمحتكر هو المستأجر، ويدفع هذا الأخير أجرة معينة، تحدد في العقد، فيحتفظ المحكر بحق الرقبة، في حين يتمتع المحتكر بحق الانتفاع طيلة مدة عقد الحكر، ومن شروط إبرام عقد الحكر:

- أن تكون الأرض عينا موقوفة .

- أن توجد مصلحة وضرورة في التحكير، كأن تكون الأرض عاطلة أو بحاجة إلى الإصلاح .

- تحديد مدة عقد الحكر، وأجرته في العقد ذاتـه.

ثانيــا: شهر حق الحكــر: متى أبرم عقد الحكر، وفقا للشروط السابقة الذكر، ووفق الرسمية المطلوبة قانونا، توجب شهره في مجموعة البطاقات العقارية بالمحافظة العقارية، باعتباره حقا عينيا واردا على ملكية العين الموقوفة طبقا للمادة 15 من الأمر 74/75.

بالإضافة إلى أنه، وطبقا للمادة 16 من نفس الامر يتعين شهر إنهاء حق الحكر، هذا الأخير الذي قد ينتهي وفق أسباب خاصة أهمها:
موت المحكر قبل قيامه بعملية البناء أو الغرس . زوال صفة الوقف على العقار محل الحكر.
أو وفق أسباب عامة أهمها : إتحاد الذمة.
هلاك الأرض أو نزع ملكيتها. و عدم الاستعمال .
المطلب الثاني: الحقـوق العينيـة التبعيـة
الحق العيني العقاري التبعي، لا ينشأ إلا تبعا لوجود علاقة دائنية، والحقوق العينية التبعية تكون دائما مستندة إلى حق شخصي وتابعة له، والغاية هي ضمان الوفاء به، والحق العيني التبعي يتبع الحق الشخصي الأصلي في مصيره، فينقضي بانقضائه، وبالتالي فالحقوق العينية التبعية حقوق مؤقتة لأن الحق الشخصي بدوره مؤقت. وقد وجد نظام الحقوق العينيـة التبعيـة لأن الدائن مهدد بأمرين هما تصرف المدين في أمواله فلا يتمكن من التنفيذ عليها، وتعاقده على ديون جديدة، يزاحم أصحابها الدائن القديم.
والحقوق العينية التبعية، واردة على سبيل الحصر في القانون المدني، وليس للأفراد أن ين شئو ا منها ما يريدون، لأن ترتيب الحقوق على الأشياء متصل بالنظام العام، فلا يسوغ الاتفاق على ترتيب حقوق عينية لم يحددها القانون. ونظرا للعلاقة الكبيرة والآثار المباشرة للحقوق العينية التبعية بنظام الشهر العقاري، فإننا سنقوم بمعالجة شهر الحقوق العينية التبعية، ف نتناول الرهن الرسمي ( الفرع الأول ) ، ثم الرهن الحيازي العقاري ( الفرع الثاني ) ، ثم نتناول حق التخصيص ( الفرع الثالث ) ، ثم حق الامتياز العقاري ( الفرع الرابع ) .
الفرع الأول : الــرهن الرسمــي
نتناول في هذا الفرع، تعريف الرهن الرسمي(أولا)، ونبين خصائصه (ثانيا)، ثم نتناول باختصار شروط إبرامه(ثالثا)، كما ندرس قيد الرهن والآثار المترتبة عنه (رابعا).

أولا: تعريف الرهن الرسمي : هو حق عيني تبعي يترتب على عقار معين، مملوك للراهن ضمانا للوفاء بحق الدائن المرتهن، مع بقاء هذا العقار في حيازة الراهن يستعمله ويستغله ويتصرف فيه. وعرفته المادة 882 قانون مدني " بأنه عقد يكسب به الدائن حقا عينيا، على عقار لوفاء دينه، يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان ".
ثانيا: خصائصه : من أبرز خصائص الرهن الرسمي، خاصيتا التقدم والتتبع، كما هو الحال في جميع الحقوق العينية التبعية، حيث يكون للدائن المرتهن أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن بيع ذلك العقار عند التنفيذ، أو ما يقوم مقام هذا الثمن، كما يكون للدائن المرتهن أن يتتبع العقار المرهون في أي يد كان إذا ما انتقلت ملكيته من الراهن إلى غيره . كما يتميز الرهن الرسمي، بأن العقد ينشىء حقا عينيا، لأن الرهن يخول لصاحبه سلطة مباشرة على الشيء المرهون تسمح له باقتضاء حقه من قيمته، أو ما يحل محلها مع ميزتي التقدم والتتبع. كما أن الحق الناشئ عن عقد الرهن الرسمي حق تبعي، لأنه ينش أ تابعا للدين المضمون به في صحته وانقضائه كقاعدة عامة، وال أ صل أن الرهن الرسمي لا يوجد بغير وجود دين، وإذا انقضى الدين فلا وجه لبقاء الرهن، كما يتبع الرهن الرسمي الالتزام الأصلي من حيث الصحة والبطلان، فإن كان الالتزام الأصلي باطلا كان الرهن بدوره باطلا.
والرهن الرسمي غير قابل للتجزئة، فالعقار المرهون كله ضامن لأداء الدين كله، فيرد على العقار بكامله وبجميع ملحقاته.
- يبقى العقار المرهون في يد المدين الراهن.
- الرهن عقد ملزم لجانب واحد، وهو لمن قرَر الرهن .
ثالثـا: شـروط إبـرام عقد الرهن الرسمي: يشترط لإنشاء عقد الرهن الرسمي، ما يشترط في سائر العقود، من تراضي المتعاقدين، ومحل وسبب، كما يشترط صدور الرضا من أهل التعاقد سليما من العيوب مثل الغلط والتدليس، والإكراه والاستغلال. غير أن هناك شروطا يختص بها عقد الرهن الرسمي ونوجزها:
باعتبار أن الرهن الرسمي هو من الأعمال النافعة نفعا محضا، بالنسبة للدائن المرتهن، فإنه يمكنه أن يباشرها بنفسه إن كان مميزا، والعكس بالنسبة للراهن فإنه يجب أن يكون أهلا للتصرف .
ـ يجب أن يرد الرهن الرسمـي على عقـار، دون غيـره مـن الأشيـاء طبقـا لنـص المـادة 886 من القانون المدنـي، إلا استثـناء بنـص القانـون مثـل رهـن الطائـرات، أو السفـن، أو المحل التجاري . ـ لا ينعقد الرهن الرسمي إلا إذا كان بورقة رسمية، طبقا لنص المادة 883 من القانون المدنـي، بعد توافر الأركان السابقة، ولكن ليس من شأن الرسمية أن تطهر الرهن كعقد من العيوب التي تكون قد شابته، فيجوز فسخه، أو إبطاله، ويجوز أن يتم الرهن بموجب حكم قضائي أو بموجب القانون. فعقد الرهن عقد شكلي لا يكفي التراضي لانعقاده، ويبطل عقد الرهن إذا لم يحرر في ورقة رسمية، لأن الشكل ركن في انعقاده وليس شرطا لصحته أو دليلا لإثباته.

ـ يجب أن يكون الراهن مالكا للعقار المرهون، سواء كان المدين، أو غيره كالكفيل العيني، فإذا كان الراهن غير مالك له، فإن عقد الرهن يصبح صحيحا إذا أقره المالك الحقيقي بورقة رسمية، فإذا لم يصدر من المالك الحقيقي الإ قرار الرسمي، فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذي يصبح فيه هذا العقار مملوكا للراهن.
رابعا : قيـد الرهن الرسمي و الآثار المترتبة عنـه: نبين في هذا المجال إلزامية قيد الرهن الرسمي(1)، ثم نتطرق إلى الآثار المترتبة عن هذا القيد (2).
1- إلزامية قيـد الرهـن الرسمـي: تنص المادة 904 من القانون ال مدني أن الرهن لا يكون نافذا في حق الغير إلا إذا قيد العقد أو الحكم المثبت، قبل أن يكسب هذا الغير حقا عينيا على العقار، وذلك دون إخلال بالأحكام المقررة في الإفلاس.
و هو ما نصت عليه المادة 16 من الأمر 75/74، المتعلق بتأسيس السجل العقاري . فالرهن ينعقد وينشأ بتوافر شروطه ويرتب كافة آثاره بين طرفيه، إلا انه لا يكون نافذا في مواجهة الغير إلا من تاريخ قيده في مجموعة البطاقات العقارية .
فهل ينشأ الرهن الرسمي بالعقد أم بالقيد ؟.

بمجرد توثيق عقد الرهن يصبح العقار مرهونا، وتنتج عنه كافة الآثار التي يرتبها هذا العقد فيما بين المتعاقدين ولو لم يتم شهره.
ولكن هذا الرهن لا يحاجَ به الغير الذي لم يكن طرفا فيه إلا من وقت شهر العقد، وذلك بقيده في المحافظة العقارية.
إن مجرد عقد الرهن الرسمي يرتب بعض الآثار، وذلك قبل شهر وقيد هذا الرهن ومنها:
ـ التزام المدين الراهن بضمان سلامة الرهن، ويمكن للدائن المرتهن الاعتراض على كل عمل أو
تقصير من شأنه إنقاص ضمانه إنقاصا كبيرا.
ـ إمكانية الدائن المرتهن اتخاذ ما يلزم من الوسائل التحفظية اللازمة، طبقا لنص المادة 898 من القانون المدني .
ـ التزام المدين الراهن، بضمان التعرض والاستحقاق، ويمكن تصور التعرض القانوني في الحالة التي يقوم فيها الراهن بالتصرف كليا أو جزئيا يخرج الملكية من ذمته إخراجا يحتج به على المرتهن ويكون ذلك إذا تم قبل قيد المرتهن لحقه. ويمكن رد هذا الالتزام إلى ما نص عليه المشرع في المادة 894 من القانون المدني، من تقييد سلطة الراهن في القيام بالتصرفات المضرة بحق الدائن المرتهن.
2- آثــار القيــد: تنص المادة 901 من القانون المدني "أن الرهن الرسمي لا يكون نافذا في حق الغير، إلا إذا قيد العقد أو الحكم المثبـت للرهن قـبل أن يكسب هذا الغير حقا عينيا على العقار، وذلك دون الإخلال بالأحكام المقررة في الإفلاس".
فالقيد هو الإجراء الذي فرضه المشرع لشهر الحقوق العينية التبعية، وبدونه لا تكون نافذة في مواجهة الغير والغير في مفهوم هذه المادة، هو كل شخص لم يكن طرفا في عقد الرهن، ويُضار من وجود الرهن، لما يرتبه من تقدم وأولوية للدائن المرتهن.
ويدخل في مفهوم الغير، الدائن العادي والدائن المرتهن المتأخر في المرتبة، وصاحب حق التخصيص، وصاحب حق الامتياز.
والقيد الذي يترتب عليه هذا الأثر، هو القيد الذي يستند إلى عقد رهن صحيح، فإذا طعن في عقد الرهن رغم قيده، بالإبطال أو البطلان، ثم حُكـم بالإبطال أو البطلان، فلا أثر لهذا القيد.
وينفذ الرهن على الغير في حدود ما تقرر للدائن المرتهن في عقد الرهن، ويترتب أيضا على قيد الرهن حق الأولوية وحق التتبع.
أ: حـق الأولويـة: إذا تم قيد الرهن وأصبح بذلك نافذا في حق الغير، فإنه عند التنفيذ على العقار المرهون وتزاحم الدائنين، تكون للدائن المرتهن ميزة التقدم أو الأفضلية على غيره من الدائنين التالين له في المرتبة والدائنين العاديين، فميزة التقدم تظهر بقيد الرهن وتزاحم الدائنين عند التنفيذ على العقار المرهون، ولكنها لا تباشر إلا إذا كان حق الدائن مستحق الأداء. ويُرتَب الدائنون المتزاحمون عند التنفيذ على العقار المرهون، حسب مرتبة كل واحد منهم، فيتقدم الدائنون أصحاب الحقوق العينية التبعية على الدائنين العاديين. ويُرتَب الدائنون أصحاب الحقوق العينية التبعية بحسب مراتبهم، وتُحدد مرتبة كل منهم بحسب أسبقية قيد الرهن في المحافظة العقارية. والقاعدة العامة في حساب مرتبة الرهن الرسمي، هي ما نصت عليه المادة 909 من القانون المدني ، ويرد عليها استثناءات:
1- نص المادة 990 من القانون المدني، المصاريف القضائيـة المنفقة على حفظ أموال المدين وبيعها، لمصلحة جماعة الدائنين، وتستوفى قبل أي حق آخر ولو كان مضمونا برهن رسمي أو امتياز.
2 - نص المادة 991 من القانون المدني: المبالغ المستحقة للخزينة العامة من ضرائب ورسوم. وغيرها من الامتيازات التي نص عليها القانون المدني في المواد من 990 إلى 1001.
ب: حــق التتبــع: وهو الميزة التي يخولها له حق الرهن، فإذا حل أجـل الدين ولم يستوف الدائن المرتهن حقه، فإنه يتتبع العقار تحت يد من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون، أيا كان سبب الانتقال ويطلب التنفيذ على ذلك العقار.
يتبين من خلال أحكام القانون المدني، أن هناك علاقة وثيـقة جدا بين التقـدم والتتبع، فإذا كانت الأولوية أي التقدم هي جوهر الرهن، فإن الدائن المرتهن يمكن أن يكون مهددا إذا لم يسانده حق التتبع، لأنه بدون هذا الأخير يفقد الرهن كل قيمة للتقدم بمجرد تصرف الراهن في العقار المرهون وكل هذه العلاقة مرتبطة أساسا بعملية قيد الرهن في المحافظة العقارية.
الفرع الثاني:حـق الرهــن الحيــازي
نتطرق في هذا الفرع إلى تعريف الرهن الحيازي وخصائصه (أولا)، ثم نتطرق إلى شروط إبرامه (ثانيا)، ونتناول (ثالثا) قيده والآثار المترتبة عنه.
أولا: تعريـف الرهن الحيازي وخصائصه

1- تعريف الرهن الحيازي: هو سلطة مباشرة للدائن على مال يسلمه إليه الراهن ضمانا لدينه، تخوله أن يحبس هذا المال إلى حين استيفاء الدين، وأن يتقدم الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في اقتضاء حقه من ثمن هذا المال في أي يد يكون . وهو ما نصت عليه المادة 948 من القانون المدني.
وهو حق عيني تبعي ينشأ للدائن المرتهن بموجب الاتفاق على منقول أو عقار ضمانا للوفاء بحقه، ويتقرر على مال مملوك لمدينه أو لغيره، ويسمى الغير الذي يقدم ماله رهنا لدين غيره بالكفيل العيني.
2- خصائص الرهن الحيازي: زيادة عن الخصائص التي يتميز بها الرهن الرسمي، فإن الرهن الحيازي إضافة إلى ميزتي التقدم والتتبع فإنه يتميز بـ: - يخول الدائن سلطة حق حبس الشيء المرهون حتى استيفاء الحق، إلى جانب حق التقدم والتتبع.
- نقل حيازة العقار محل الرهن إلى الدائن المرتهن مؤقتا لحين السداد. ويتميز الرهن الحيازي عن الرهن الرسمي، أنه يغ ُ لَ يد المدين عن التصرف في ملكه عكس الرهن الرسمي الذي يستطيع فيه الراهن التصرف في ملكه.
ولا تشترط الرسمية كركن في العقد، كما هو الشأن في الرهن الرسمي فهو عقد رضائي.
ثانيــا : شروط إبرامه: لا تشترط الرسمية في إبرام الرهن الحيازي، ويشترط لانعقاد الرهن الحيازي كافة الأحكام المتعلقة بسائر العقود الرضائية، أي الرضا،والمحل، والسبب، وتتطلب الأهلية كما في العقد الرسمي، وهي أهلية التصرف، ويخضع في إثباته للقواعد العامة، وحسب نص المادة949 من القانون المدني، يجب أن يكون محل الرهن الحيازي ما يمكن بيعه استقلالا بالمزاد العلني.
ثالثا: قيــد الرهن الحيازي والآثـار المترتبة عنــه: إضافة إلى عنصر الحيازة الذي يتميز به الرهن الحيازي، فإنه إذا تعلق الرهن الحيازي بعقار، أي الرهن العقاري، فإنه يشترط لنفاذ الرهن العقاري في حق الغير، إلى جانب تسليم الملك أوالعين للدائن، أن يقيد عقد الرهن العقاري، وتسري على هذا القيد الأحكام المتعلقة بقيد الرهن الرسمي. وهو ما نصت عليه المادة 966 من القانون المدني، حيث يشترط لنفاذ الرهن العقـاري في حق الغير، إلى جانب تسليم الملك للدائن، أن يقيد عقد الرهن العقاري، وتسري فيه نفس الأحكام الخاصة بقيد الرهن الرسمي، فنفـاذ الرهن الحيازي في حق الغير يتطلب اجتماع أمرين، هما حيازة العقار وقيد الرهن الحيازي، ولا يغني أحدهما عن الآخر. فإذا قام الدائن المرتهن بقيد الرهن دون أن يحوز العقار، فإن الرهن في هذه الحالة لا ينفذ في حق الغير، فإن حازه بعد القيد نفذ في حق الغير من التاريخ الذي اجتمعت فيه الحيازة بالقيد.
الفرع الثالث: حـق التخصيـص أو حـق الاختصـاص
نتناول في هذا الفرع تعريف حق التخصيص(أولا)، ثم نبين مدى إلزامية شهر وقيد حق التخصيص(ثانيا).
أولا: تعريـف حق التخصيـص: هو حق عيني تبعي يتقرر ضمانا للوفاء بحق الدائن بأمر من القضاء للدائن، على عقار أو أكثر من عقارات مدينه على أساس حكم يثبت الدين، وواجب النفاذ، صادر له بإلزام مدينه بشيء معيـن، ويكون للدائـن حق التقـدم والتتبع، وهو ما نصت عليه المادة 937 من القانون المدني.
ويختلف حق التخصيص عن الرهن الرسمي من حيث المصدر، فالرهن الرسمي يتقرر عن طريق العقد أو الحكم ، في حين أن التخصيص ينشأ بأمر من رئيس المحكمة بناء على طلب الدائن الذي يكون بيده حكم يلزم المدين بالدين .
ثانيــا: إلزاميـة قيـد حـق التخصيـص: يلزم المشرع بقيد أي شهر حق التخصيص طبقا لنص المادة 947 من القانون المدني، التي تنص على أنه يسري على حق التخصيص ما يسري على الرهن الرسمي من أحكام، خاصة ما تعلق بالقيد وتجديده وشطبه وعدم تجزئته وأثره وانقضائه، وبالتالي يجب شهر الحكم المقرر لحق التخصيص، ونفس الشيء بالنسبة لحكم إلغاء التخصيص.
الفــرع الرابع: حــق الامتياز الـوارد على عقـار نتطرق(أولا) إلى تعريفه، وبيان أنواعه، ثم إلزامية قيد حق الامتياز (ثانيا).
أولا: تعريـف حـق الامتيـاز وأنواعه
1ـ تعريف حق الامتياز: هو حق عيني تبعي يقرره القانون للدائن على مال أو أكثر للمدين ضمانا للوفاء بحق الدائن ومراعاة من القانون لصفة هذا الدائن. ومصدر حق الامتياز هو القانون حصرا. وهو ما نصت عليه المادة 982 من القانون المدني، والقانون وحده هو الذي يحدد مرتبة الامتياز، فإذا لم يوجد نص خاص يعين أو يحدد مرتبة الامتياز، فإن هذا الامتياز يأتي في المرتبة بعد الامتيازات المذكورة في القانون المدني، فإذا تساوت هذه الامتيازات في مرتبة واحدة، تستوف ى عن طريق التسابق ما لم يوجد نص مخالف، وهذا ما نصت عليه المادة 983 من القانون المدني.
2 ـ أنــواع حـق الامتيـاز: تنقسم حقوق الامتياز إلى نوعين، عامة وخاصة.
- حق الامتياز العام: هو الذي يكون صاحبه شخصا عاما وهو يرد إما على عقار أو منقول .

- حـق الامتيـاز الخاص: وهو الذي يكون صاحبه شخصا خاصا وهو يرد أيضا على العقار أو المنقول. وحقوق الامتياز الخاصة التي تقع على العقار ثلاثة وهي:
1- امتياز بائع العقار.
2- امتياز المتقاسم في العقار.
3- امتياز المقاول والمهندس المعماري.
وتشترك هذه الحقوق جميعا في أنها تخضع كلها لأحكام الرهن الرسمي طبقا لنص المادة 986 من القانون المدني.
ثانيــا: إلزامية قيد حـق الامتياز الوارد على عقار: أوجب المشرع قيد حق الامتياز، سواء تعلق بامتياز بائع العقار، فيجب عليه قيد امتيازه حتى ولو كان البيع مسجلا طبقا لنص المادة 999 من القانون المدني .
ويجب أن يتم قيد الإمتياز في مدة شهرين من تاريـخ البيع، فإذا لم يقيد في هذه المدة، ينقلب الامتياز الى رهن رسمي.
كما أوجب المشرع قيد امتياز المقاول والمهندس المعماري، وتكون مرتبة الامتياز محسوبة من تاريخ وقت القيد، طبقا لنص المادة 1000 من القانون المدني .
كما أن امتياز الشركاء الذين اقتسموا العقار، يجب أن يقيد وتكون مرتبته مماثلة لشروط امتياز البائع. وهذا ما نصت عليه المادة 1001 من القانون المدني. وخلاصة القول، فإن جميع الحقوق العينية بدون استثناء، سواء كانت أصلية أو تبعية أوجب المشرع شهرها أو قيدها للاحتجاج بها، وهذا طبقا لنص المادة 15 والمادة 16 من الأمر 75/74، ماعدا حقوق الامتياز العامة المترتبة سواء على منقول أو عقار، فلا يجب فيها الشهر ولا حق التتبع، ولا حاجة للشهر أيضا في حقوق الامتياز العقارية الضامنة، بمبلغ مستحق للخزينة العامة، وهذه الحقوق الممتازة، تكون أسبق في المرتبة على أي حق امتياز عقـاري آخر أو حق رهن رسمي، مهما كان تاريخ قيده، أما فيما بينهما فالامتياز الضامن للمبالغ المستحقة للخزينة يتقدم على حقوق الامتياز العامة طبقا للمادة 986/3 القانون المدني .
المطلب الثالث: الحقـوق الشخصيــة

وهي رابطة تعطي لشخص سلطة على آخر في اقتضاء شيء، للقيام بعمل أو الامتناع عن عمل، ويطلق على الطرف الملتزم المدين، وصاحـب الحـق الدائن. والحق الشخصي كأصل عام غير معني بقواعد الشهر بحكم طبيعته، لأنه غير نافذ في حق الكافة ، إلا أن هناك حقوقا شخصية تشبه الحقوق العينية من حيث صلاحيتها للشهر أهمها الحقوق الناشئة عن عقد إيجار عقار لمدة تتجاوز 12 سنة (الفرع الأول)، والمخالصات بالأجرة وحوالتها إذا زادت مدتها عن ثلاث سنوات (الفرع الثاني) ، وعقد الوعد بالبيع (الفرع الثالث).
الفرع الأول: عقــد الإيجار لمدة تزيد عن 12 سنة

أوجبت المادة 17 من الأمر 75/74، شهر الإيجارات الواردة على عقار، والتي يزيد مدتها عن 12 سنة ، ويترتب عن عدم شهر هذه الإيجارات، أنه لا يكون له أثر فيما بين طرفيها ولا بالنسبة للغير، إذا زادت مدتها عن 12 سنة.
وبمفهوم المخالفة فإن الإيجارات لأقل من تلك المدة تكون نافذة بين أطرافها وفي حق الغير من دون حاجة إلى إجراء الشهر. والمقصود بالغير، هو الشخص الذي كسب حقا عينيا على العقار المؤجر واجب الشهر، وقام بشهره وفقا للقانون قبل شهر عقد الإيجار، ويجوز أن يكون الحق الذي كسبه الغير في العقار المؤجر حقا عينيا أصليا كما يجوز أن يكون حقا عينيا تبعيا أو شخصيا .
ويترتب عن عدم شهر عقد الإيجار الذي تزيد مدته عن 12 سنة، أنه لا ينفذ في حق طرفي العقد إلا في حدود 12 سنة، وما زاد عن هذه المدة فلا أثر له إطلاقا.
وتحسب هذه السنوات الاثنا عشرة التي تنفذ بقدرها الإيجار غير المشهر في مواجهة الغير من تاريخ كسب هذا الغير حقه.
الفرع الثاني: المخالصات والحوالات التي تزيد مدتها عن ثلاث سنوات
إذا تقاضى المؤجر مقدم إيجار يزيد على أجرة ثلاث سنوات، أو حول ما قد يستحق له من الأجرة لمدة تزيد على ثلاث سنوات، فإن ذلك لا ينفذ في حق الغير إلا إذا كانت المخالصة عن مقدم الإيجار أو الحوالة بالإيجار مشهرة، فتنفذ حينئذ لأي مدة، لأن المشرع يفترض علم الغير بموجب القرينة التي يمنحها الشهر. وهذا ما نصت عليه المادة 897/2 القانون المدني" وإذا كانت المخالصة أو الحوالة لمدة تزيد على ثلاث سنوات فإنها لا تكون نافذة في حق الدائن المرتهن إلا إذا سجلت قبل قيد الرهن، وإلا خفضت المدة إلى ثلاث سنوات مع مراعاة المقتضى الوارد في الفقرة السابقة".
والحوالة تكون في الإيجار الذي دفع ثمنه مقدما إلى شخص آخر، ليحل محله في الانتفاع بالعقار المؤجر، وسواء تعلق الأمر بالمخالصة أوالحوالة فكلاهما يجعل العقار مثقلا، وينقص من قيمته، أو يحد من الريع الذي يعود إلى الدائن المرتهن أو المشتري إذا كان لأكثر من ثلاث سنوات، لذلك رأى المشرع حسب نص المادة السابقة أن الاحتجاج بالمخالصة أو الحوالة لمدة تزيد على ثلاث سنوات في مواجهة الدائن المرتهن أو المشتري لا يكون إلا بشهرها(قيدها) قبل قيد الرهن الرسمي أو قبل شهر عقد البيع .
الفرع الثالث: عقد الوعد بالبيع نظم المشرع الجزائري عقد الوعد بالبيع، في باب الوعد بالتعاقد في المادتين 71 و 72 من القانون المدني، وقد يتعلق الوعد بالبيع بحق عيني عقاري.
إن طبيعة الالتزام بالوعد بالبيع لا تعدو أن تكون إلا ذات طبيعة شخصية، فالوعد بالبيع لا يتضمن سوى التزامات شخصية، لأن الالتزام الذي يترتب في ذمة الواعد هو إلتزام بعمل، وهو أن يبرم الواعد مع الموعود له العقد إذا أظهر هذا الأخير رغبته في الشراء خلال المدة المحددة في الوعد، وهو ما نصت عليه المادة 71 بقولها : " الاتفاق الذي يعد له كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا يكون له أثر إلا إذا عينت جميع المساءل الجوهرية للعقد المراد إبرامه، والمدة التي يجب إبرامه فيها .
وإذا اشترط القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين فهذا الشكل يطبق أيضا على الإتفاق المتضمن الوعد بالتعاقد ".
وقبل ظهور الرغبة لا يرتب عقد الوعد بالبيع أي التزام في جانب الموعود له، بينما يرتب في جانب الواعد التزاما بعمل، هو إبرام عقد بيع نهائي عند ظهور الرغبة، فإذن لا توجد إلتزامات متقابلة، ولا يلتزم الواعد بنقل الملكية طالما أن الموعود له لم يظهر رغبته بعد. فحق الموعود له في هذه المرحلة، أي قبل ظهور الرغبة هو حق شخصي وليس حقا عينيا. فإذا أظهر الموعود له رغبته خلال الأجل المحدد تحول الوعد بالبيع إلى بيع باتَ، والتزم الواعد بإبرام عقد البيع النهائي، فإذا امتنع عن ذلك كان للموعود إجباره على تنفيذ هذا الالتزام برفع دعوى لإلزامه بالتنفيذ العيني باعتبار عقد الوعد بالبيع بيعا تاما. وهو ما نصت عليه المادة 72 من القانون المدني لاستصدار حكم قضائي يقوم مقام العقد.
لم يكن المشرع الجزائـري يلزم بشهـر عقد الوعد بالبيع قبل سنة 2004، غير أنـه وبموجب المادة 10 من قانون المالية لسنة 2004 تحدث عن شهر عقد الوعد بالبيع في إطار إحداث رسم الإشهار العقاري.
إن شهر الحقوق الشخصيـة، الواردة في الأمر 75/74 خصَت فقط الإيجــارات لمدة تفـوق
12 سنة، والحوالات والمخالصات لأكثر من 03 سنوات، وبينت الآثار المترتبة عن هذا الشهر والآثار المترتبة عن تخلفه.
غير أن شهر الوعد بالبيع وباعتباره حقا شخصيا ، لم يرد فيه النص على الآثار المترتبـة عن شهره
أو تخلفه، نظرا لورود النص على شهره في قانون المالية، في الباب المتعلق بقانون التسجيل، وبالتالي فلا يترتب أي أثر على تخلف شهر الوعد بالبيع، نظرا لكون الوعد بالبيع يسجل لدى مصلحة التسجيل والطابع لتحصيل الجانب الضريبي لصالح الخزينة العمومية.
وهناك تسـاؤل يطرح، هو لماذا أفرد المشرع الجزائري الوعد بالبيـع بهذا النص، واستثنى سائر أنواع الوعد بالتعاقد مثل الوعد بالمقايضة خاصة إذا كان موضوعه متعلقا بحقوق عينية.
المطلب الرابع: التصرفات الناقلة والكاشفة للحقوق العينية الأصلية
التصرفات المنشئة هي عمل يوجد به مدلوله ابتداء، ولذلك فإن التصرف ينقل حق الملكية أو يغيره أو يزيله لكنه لا ينشئه، فعقد البيع تصرف قانوني من شأنه نقل الملكية في حالة تسجيله وليس إنشاء ملكية جديدة للمشتري، فهو عمل لا توجد الملكية بموجبه ابتداء ولكنها كانت موجودة وترتب على شهره نقلها من البائع إلى المشتري، وقد تكون الملكية قد انتقلت من قبل إلى البائع وقد تكون نشأت له ابتداء باستيلاء على العقار، وهذا الاستيلاء واقعة مادية أد ى إلى اكتساب الملكية كالحيازة. هذا عن الملكية، أما عن الحقوق العينية الأصلية الأخرى، فإنها تنشأ بالتصرف القانوني متى تم شهره، وهي حق الانتفاع، وحق الاستعمال والسكنى، وحق الحكر، وحق الارتفاق، باعتبارها حقوقا متفرعة عن حق الملكية .
والتصرفات الناقلة لحق عيني عقاري أصلي، ترد بعد نشوء الملكية، ومن ثم فإنها ترد على هذا الحق فتنقله ممن اكتسبه إلى المتصرف إليه، وتنقل سائر الحقوق العينية الأصلية الأخرى.

ويتم نقل الحق العيني الأصلي بموجب أي من التصرفات الناقلة لهذا الحق كعقد البيع، أو المقايضة، أو الهبة، أو عقد الشركة، عندما تكون حصة احد الشركاء حصة في عقار أو حق وارد على عقار كحق انتفاع، فليس من شان هذه التصرفات إنشاء ملكية جديدة إنما نقل ملكية قائمة إلى من صدر إليه التصرف.
الفرع الأول:عقد البيع
عرفت المادة 351 من القانون المدني، البيع بأنه عقد يلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء، أو حقا ماليا آخر في مقابل ثمن نقدي. يظهر من خلال النص أن عقد البيع عقد ملزم للجانبين، وهو يلزم البائع أن ينقل ملكية المبيع للمشتري مقابل ثمن نقدي، وهو رضائي إذ لم تشترط المادة شكلا معينا، غير أن هذه المادة يرد عليها استثناء إذا تعلق عقد البيع بحق عيني ، إذ أخضع المشرع هذه العقود إلى شرط الرسمية تحت طائلة البطلان، طبقا لنص المادة 324 مكرر1 من القانون المدني، ورتب أن هذه العقود ليس لها أثر لا فيما بين الأطراف ولا حتى في مواجهة الغير إلا من تاريخ شهرها بالمحافظة العقارية وفق المادة 15 من الأمر 75/74. وهو ما تنص عليه أيضا المادتان 165 و793 من القانون المدني، في أن ملكية الحق العيني لا تنتقل إلا باحترام القواعد المتعلقة بالشهر العقاري.
وعقد البيع لا ينحصر نقله للملكية وحسب، بل يشمل جميع الحقوق العينية الأصلية الأخرى، وبصفة عامة جميع الحقوق الناقلة للملكيـة والحقوق العينية الأخرى، أو المنشئة لها والتي ألزم المشرع قيدها في البطاقات العقارية ولا تكون نافذة سواء بين أطرافها أو في مواجهة الغير إلا بالشهر.
وهنا لابد من طرح التساؤل التالي، هل أنه في ظل نظام الشهر العيني لا تصبح للعقد أية فائدة، فيؤدي الشهر إلى نفاذ الحق العيني ولو كان أساسه عقد باطل أو تم الطعن في القيد الأول بالبطلان؟.
أولا: آثــار البيع قبـل الشهـر
أ: الالتزامات والحقوق التي تنشأ بمجرد العقد
1ـ الالتزام بنقـل الملكيـة: يُنشىء البيع التزاما بنقل الملكية، ويُعدَ هذا الالتزام من المسائل الجوهرية التي يجب أن تتجه إليها إرادة المتعاقدين، وإلا كيف العقد على انه عقد آخر غير البيع، كالإيجار أو العارية. كما أن الالتزام بنقل حق عيني يتضمن الالتزام بتسليم الشيء والمحافظة عليه حتى التسليم طبقا لنص المادة 167 من القانون المدني. ويقوم الموثق بمهمة الشهر، ويلتزم البائع بأن يودع سندات الملكية ومختلف الوثائق التي تُمكَن من نقل الملكية أو إنشاء حق عيني عقاري لدى الموثق، وبمجرد تحرير العقد من طرف الموثق وإعطائه الصبغة الرسمية ليستوفي الشرط الشكلي، يمتنع قانونا على البائع أو المتصرف المطالبة بحق معارض لحق المشتري.
2 ـ ضمـان التعـرض الشخصـي: ويتمثل ذلك في التزام المتصرف بعدم التعرض المادي والقانوني، وهذا يعني أن للعقد أهمية منذ إبرامه واستيفائه لشروطه الشكلية والموضوعية.
ويتمثل عدم التعرض القانوني، في أنه لا يجوز للبائع التعرض الشخصي القانوني بادعاء حق على العقار يتعارض مع حق المشتري أو المنتفع. فلا يمكنه مثلا التراجع. وضمان ذلك هو عدم إمكانية البائع من التعرض القانوني فلا يمكنه المطالبة بحق يعارض به المشتري.
ويتمثل عدم التعرض المادي، في أن البائع لا يستطيع هدم ما شيده المشتري ولو لم يكن هذا الأخير مالكا بعد لعدم إتمام شهر حقه، ولو أن المشتري يعتبر من الناحية القانونية قد أقام المنشآت على ملك الغير. فإذا رهن المشتري العقار فالرهن يمتد إلى البناء باعتباره من ملحقات العقار المرهون، فلا تظهر مخاطر البيع غير المشهر إلا في حالة اكتساب الغير حقوقا على العقار قبل أن يشهر حق المشتري.
3 ـ حق المشتـري في الثمـار: تكون كل الثمار المتعلقة بالعقار المبيع من حق المشتري من يوم إبرام عقد البيع، طبقا لنص المادة 389 من القانون المدني، وفي هذه الحالة يمكن للمشتري أن يبرم عقد إيجار لأن الملكية ليست شرطا في الإيجار.
فالإيجار الصادر من المشتري قبل شهر البيع يكون صحيحا بمجرد تمكين المستأجر من الانتفاع الهادئ بالعين، ولكن يمكن للبائع تأجير العقار باعتباره مالكا له، وإيجاره هذا يكون صحيحا باعتباره صادرا من المالك، ولكن من الناحية العملية إذا تسلم المشتري العين وأجرها فلا يمكن للمالك الاعتراض على ذلك، لأنه ضمان لعدم تعرضه المادي والقانوني.
ثانيـا : مخاطـر عدم شهر التصرف: الالتزامات التي يرتبها عقد البيع قبل شهره، لا تحول دون أن يقوم البائع بالتصرف ثانية في العقار بالبيع، أو ترتيب حقوق عينية أو شخصيـة عليـه، وفضلا عن ذلك، فلا يمكن للمشتري قبل شهر عقد البيع من التصـرف في الحـق، ويترتب عليه أن دائن المشتري لا يستطيع أن ينفذ على العقار المبيع، وأما دائن البائع فيستطيع التنفيذ على العقار المبيع، ويأخذ عليه حق اختصاص، فإذا سجل دائن البائع أمر الحجز فلا يستطيع نقل الملكية طبقا لنص المادة 385 من قانون الإجراءات المدنية.
كما أن جميع الإيجارات التي تقل مدتها عن 12 سنة، والتي يبرمها البائع في هذه الفترة تكون نافذة في مواجهة المشتري.
ثالثا:البيـع بالإيجـار: لقد أحدث المشرع البيع بالإيجـار في ظل المرسومين التنفيذيين 97/35 المؤرخ في 14/01/1997، و01/105 المؤرخ في 23/04/2001، ويعد طريقا من طرق اكتساب الملكية العقارية، حسب الصيغـة التي تسمح بالحصول على مسكن أو محل للاستعمال المهني أو التجاري بعد إقـرار شرائه، حيث يصبح مالكا له بعد انقضاء مدة الإيجار المحددة في إطار عقد إيجار بيع مكتوب يتضمن شروط البيع بالإيجار والتزامات طرفي العقد.
ولقد تم تحديد الشروط الواجب توفرها بموجب المرسومين المذكورين أعلاه.
أما فيما يخص تحرير عقد البيع بالإيجار فيتم بموجب عقد رسمي، وفقا للنموذج الملحق بالقرار المؤرخ في 23/07/2001، ويمكن إتمامه ببنود أخرى تعتبرها الأطراف المعنيـة مفيدة، ويتضمن عقد البيع بصفة ضرورية البيانات التالية:
1 – تاريخ العقد، اليوم، الشهر والسنة.
2 – ذكر الحضور أمام الموثق، الاسم، واللقب، والعنوان.
3 – بيان لقب، واسم، وتاريخ ومكان ميلاد المؤجر البائع، وهو مدير الوكالة الوطنية لتحسين السكن وتطويره.
4 – بيان لقب، واسم، وتاريخ ومكان ميلاد المستأجر.
5 – يستلم الموثق من الطرفين مضمون الاتفاق الحاصل بينهما بشأن البيع بالإيجار لعقار معين ممول بأموال عمومية، ويدونه في شكل عقد رسمي يوقعه الطرفان والموثق.
كما يذكر في العقد، كافة الوثائق الضرورية، المتعلقـة بملكية الأرض، ورخصة البناء، والتصاميم الملحقة، ومشروع نظام الملكية المشتركة، بالإضافة إلى جميع البيانات المتعلقة بوصف العقار مع تصريح المتعهد بالترقية العقارية أن يضع تحت تصرف المستأجر المشتري حسب صيغة البيع بالإيجار، العقار المعين في هذا العقد مع التزامه بكل الضمانات العادية والقانونية في هذا المجال.
يذكر في العقـد كذلك ثمن البيع بالأرقام والحروف، والأقساط المالية، وآجال تسديدها، والغرامات المترتبة عن التأخير في التسديد.
وفي الأخير يكتب مكان وتاريخ تحرير العقد، والتوقيع عليه من طرف الموثق، ثم يكتب عليه أطلع مع الموافقة، ويوقع ممثل المتعهد بالترقية العقارية، والمستأجر المستفيد ثم يسجل العقد، ويشهر بالمحافظة العقارية المختصة.
الفرع الثاني : عقد المقايضة

عرفت المادة 413 من القانون المدني المقايضة، بأنها عقد يلتزم به كل من المتعاقدين أن ينقل إلى الآخر على سبيل التبادل ملكية مال غير النقود، فيجب من خلال النص ان يكون البدلين من غير النقود، وهذا ما يميز المقايضة عن البيع، ولكن نص المادة 414 أجاز أن يكون الفارق بين البدلين من النقود، ولكن يجب ألا تكون هي العنصر الغالب وإلا انقلبت المقايضة إلى بيع. وتسري على أحكام المقايضة الأحكام الخاصة بالبيع حسب نص المادة 415 من القانون المدني.
والمقايضة هي كالبيع عقد رضائي يتم بتوافق الإيجاب والقبول، ولا يش

وبعد استيفاء هذه الشروط تصدر مديرية الشؤون الدينية والأوقاف، شهادة رسمية بالملك الوقفي محل الإشهاد مرفوقة بشرط البطلان عند ظهور أية أدلة مضادة.
كما تنص المادة 06 من نفس المرسوم على أن الملك الوقفي يخضع لوثيقة الإشهاد إلى التسجيل والشهر العقاري طبقا للقوانين والتنظيمات المعمول بها.
بالإضافة إلى انه صدرت تعليمة وزارية مشتركة رقم 09 عن وزارتي الشؤون الدينية والأوقاف ووزارة المالية مؤرخة في 16/09/2002 متعلقة بإجراءات تدوين الشهادة الرسمية للملك الوقفي وحددت هده التعليمة كيفيات تطبيقه خاصة المتعلقة بالشهر وهي:
1/بعد إعداد الشهادة الرسمية الخاصة بالملك الوقفي، تفرغ كلية في الاستمارة المحددة تنظيميا للشهر العقاري ويودعها مدير الشؤون الدينية والأوقاف بالمحافظة العقارية المختصة إقليميا.
2/بعد استيفاء إجراءات التسجيل والشهر يسلم المحافظ العقاري لمدير الشؤون الدينية والأوقاف النسخة المرفقة مع هذا الإيداع بعد تحميلها صفة تنفيذ الشهر العقاري.
3/يتم التأشير على السجل العقاري حسب التمييز المنصوص عليه في المادة21 من المرسوم 76/63 المؤرخ في 25/03/76 المعدل والمتمم والمتعلق بتأسيس السجل العقاري ويتجلى هذا التمييز فيما يلي:
أ-العقار الحضري: يكون بفتح بطاقة عينية وترتب بعد التأشير عليها بالنظر إلى الموقع الجغرافي المحدد بعناصر تعيين العقار الموقوف.
فتح بطاقة أبجدية لحساب الوقف العام وترتب حسب الترتيب الأبجدي.
إعداد دفتر عقاري يسلم لمدير الشؤون الدينية والأوقاف للولاية.
ب-العقار الريفي: في هذه الحالة لا يتم إعداد الدفتر العقاري باعتبار أن التأشير يتم على السجل العقاري الممسوك في الشكل الشخصي.
ثالثا: شهر استبدال الوقف: نصت المادة 24 من قانون الأوقاف انه: "لا يجوز أن تعوَض عين موقوفة أو يستبدل بها ملك آخر إلا في الحالات التالية:
- حالة تعرضه للضياع أو الاندثار.
- حالة فقدان منفعة الملك الوقفي مع عدم إمكان إصلاحه.
- حالة ضرورة عامة كتوسيع مسجد أو مقبرة أو طريق عام في حدود ما تسمح به الشريعة الإسلامية.
- حالة انعدام المنفعة في العقار الموقوف وانتفاء إتيانه بنفع قط شريطة تعويضه بعقار يكون مماثلا أو أفضل منه.
يستشف من هذا النص أن المشرع قد أباح استبدال العين الموقوفة بعين أخرى بتوفر شروط معينة، على غرار باقي التشريعات لاسيما المصرية منها ، فاستبدال الوقف مفاده بيع عقار مملوك للوقف بشراء عقار للوقف من مال مودع لذلك، ويترتب على الاستبدال نقل ملكية مال من الوقف إلى الغير أو من الغير إلى الوقف، وعليه فانه واجب الشهر طبقا للمادة 16 من الأمر 74/75 وذلك طبعا بعد تحرير عقد الاستبدال وتتبع نفس إجراءات الشهر السابقة الذكر.
الرجوع عن الوقف: لقد اختلف الفقهاء في مدى جواز الرجوع عن الوقف من عدمه، وقد أخذ المشرع الجزائري برأي جمهور الفقهاء واشترط لزوم الوقف بعد صدوره، أي لا يجوز للواقف الرجوع عن الوقف طبقا لما نصت عليه المادة 16 من قانون الأوقاف بنصها:"يجوز للقاضي أن يلغي أي شرط من الشروط التي اشترطها الواقف في وقفه إذا كان منافيا لمقتضى حكم الوقف الذي هو اللزوم".
-إلا أن التشريع المصري قد سار درب المذهب الحنفي الذي أجاز للواقف حق الرجوع في وقفه كله أو بعضه، ما لم يجعل استحقاقه لغيره وحرم نفسه وذريته من هذا الاستحقاق ومن الشروط العشرة بالنسبة إليه. ويكون الرجوع عن الوقف بإشهاد أمام المحكمة ويتعين شهر الإشهاد بالرجوع بعد صدوره أمام مأموريات الشهر المختص.
الفرع التاسع: عقد الشهرة:
أولا: الأساس القانوني لعقد الشهرة: يستمد عقد الشهرة أساسه القانوني، من نصوص القانون المدني المتعلقة بآثار الحيازة و التقادم المكسب، والمرسوم رقم 83- 352 المؤرخ في 21-09-1983، المتعلق بسن إجراء إثبات التقادم المكسب وإعداد عقد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية.
1: شروط الحيازة والتقادم المكسب حسب القانون المدني: عالج المشرع موضوع الحيازة في المواد من 808 إلى 843 من القانون المدني، دون أن يعطي تعريفا لها، وترك ذلك للفقه.
غير أنه بين شروطها، وتتمثل في أن يكون الحائز، حائزا للشيء بصفة هادئة، وعلنية وظاهرة ومستمرة.
فمتى أثبت الشخص انه حائز لعقار مدة 15 سنة، متتالية دون انقطاع وأن حيازته استوفت جميع شروطها فيصبح مالكا لهذا العقار بالتقادم المكسب، وهو ما نصت عليه المادة 827 من القانون المدني.
وقد تكون مدة الحيازة اقل من ذلك أي تصل إلى 10 سنوات، إذا اقترنت بحسن النية، وكانت مستندة إلى سند صحيح، وهو ما نصت عليه المادة 828 من القانون المدني.
وما يثير الانتباه أن المشرع لم يشترط في المادة 827 في حائز العقار حسن النية، بل اقتصر فقط على مدة الحيازة، وهي 15 سنة، كما أنه لم يفرق بين العقارات المشهرة سندات ملكيتها والعقارات غير المشهرة سندات ملكيتها بالمحافظة العقارية. وهو ما يتعارض مع نص المادة الأولى من المرسوم83 -352، مما جعل القضاء يختلف في تطبيق هذه النصوص بين قضاء مجلس الدولة والغرفة الإدارية بالمحكمة العليا سابقا وبين قضاء الغرفة المدنية بالمحكمة العليا وهو ما سنتناوله لاحقا.
2: الأساس القانوني حسب المرسوم 83-352: جاء هذا المرسوم رقم 83-352، الصادر بتاريخ 21/05/1983، لسن إجراء إثبات التقادم المكسب، وإعداد عقد الشهرة المتضمن الاعتراف بالملكية، وتطبيقا لمقتضيات القانون المدني المتضمنة الحيازة والتقادم المكسب، وهذا المرسوم حسب نص المادة الأولى منه، يخص الأراضي التي لم تخضع لإجراء عملية مسح الأراضي، والأراضي التي هي فقط من نوع الملك أي الملكية الخاصة .
ثانيا : تسجيل عقد الشهرة وشهره بالمحافظة العقارية: بعد استيفاء جميع الشروط المنصوص عليها قانونا، يقوم الموثق بتسجيل العقد لدى إدارة التسجيل طبقا لنص المادة 75 من الأمر 76/105 المؤرخ في 09/12/1976، المتعلق بقانون التسجيل ووفقا للمادة 14 من الأمر 75/74 المؤرخ في 12/11/1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام وتأسيس السجل العقاري، حيث يقوم الموثق بإشهار عقد الشهرة أمام المحافظة العقارية المختصة إقليميا، حسب نص المادة 09 من المرسوم 83-352. وضمن الآجال المنصوص عليها في المادة 90 من المرسوم 76-63، المتعلق بتأسيس السجل العقاري. وعدلت المادة 10 من قانون المالية لسنة2004 الآجال بموجب القانون رقم 03/22. المؤرخ في 28/12/2003 .
ثالثا : آثار الحيازة عن طريق التقادم المكسب: نصت المادة 827 من القانون المدني، على الأثر المترتب على حيازة عقار، بقولها " من حاز منقولا أو عقارا أو حقا عينيا منقولا كان أو عقارا ، دون أن يكون مالكا له أو خاصا به صار له ذلك ملكا إذا استمرت حيازته له مدة خمسة عشر سنة دون انقطاع ".
يصبح عقد الشهرة قائما بمثابة سند الملكية وينشئ حقوقا لحائزه إزاء الغير.
رابعا: موقف القضاء: انقسم القضاء إلى اتجاهين، اتجاه تمثله الغرفة المدنية والغرفة العقارية بالمحكمة العليا واتجاه يمثله مجلس الدولة .
1: الاتجاه الأول: يرى أصحاب هذا الاتجاه انه إذا استوفت الحيازة أركانها، بإمكان حائزها اكتساب العقار بالتقادم بغض النظر عما إذا كان العقار محل الحيازة له مالك بسند رسمي أو عرفي مشهر، ويحق له من ثم طلب إعداد عقد شهرة فيما يخص هذا العقار، وهو الاتجاه الذي تبنته الغرفة المدنية للمحكمة العليا في عدة قرارات ، أقرت بموجبها مبدأ التقادم المكسب دون تمييز بين العقار المملوك بسند عرفي آو بسند رسمي مشهر بالمحافظة العقارية. وفي الوقت ذاته تبنت المحكمة العليا وأقرت أن عملية الشهر العقاري هي وحدها التي تستطيع نقل الملكية طبقا لمقتضيات المادة 793 من القانون المدني.
2: الاتجاه الثاني: ويرى أصحابه أنه لا يمكن لواضع اليد على عقار مهما طالت حيازته له اكتسابه بالتقادم وتحرير عقد شهرة بشأنه، إذا كان سند ملكيته مشهرا، لأن ذلك يتعارض مع مبدأ القوة الثبوتية للشهر . وما يعزز هذا الاتجاه أن المديرية العامة للأملاك الوطنية، أرسلت مذكرة تحت رقم 2129 بتاريخ 16/05/1994، تقضي بوجوب رفض إجراء شهر عقد الشهرة إذا كان العقار المراد اكتسابه له سند ملكية مشهر.
وهنا لا بد على المشرع أن يعدل الأحكام المتعلقة بالحيازة، حتى يتفادى هذا التضارب في الاجتهاد القضائي .
الـفرع العاشر: الشهــادات التوثيقيــة
لقد وضع المشرع الجزائري، أداة فنية من أجل شهر حق الإرث المنتقل إلى الورثة بمجرد حدوث الوفاة باعتبارها واقعة مادية، إلا أن هذه الأداة الفنية المسماة الشهادة التوثيقية اشترط المشرع إعدادها من قبل الموثق، وشهرها لدى المحافظة العقارية طبقا للمادتين 39، و91 من المرسوم 76/63 المؤرخ في 25/03/1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري، من أجل انتقال الملكية العقارية، وعليه فإننا سنتناول بالدراسة إجراءات إعداد هذه الشهادة(أولا)، والأطراف المخولين بطلبها(ثانيا)، والآثار القانونية المترتبة عنها(ثالثا).
أولا: إجراءات إعداد الشهادة التوثيقية
يتلقى الموثق التصريحات من قبل أحد الورثة، حيث تعتبر الشهادة التوثيقية من العقود التصريحية أين يحرر إثر ذلك عقد يتضمن جملة من البيانات:
أ: تحديد الشرط الشخصي للأطراف، والذي يقصد به تحديد الأهلية المدنية للأشخاص، وذلك بذكر: أسماء، وألقاب، تاريخ، ومكان ولادة وجنسية وموطن الأطراف، أي الإشارة للحالة المدنية، والتصديق عليها، بالنسبة للمتوفى، وبالنسبة لكل واحد من الورثة أو الموصى لهم .
ب: ذكر البيانات المتعلقة بالعقار محل الشهادة التوثيقية: القسم، رقم المخطط، والمكان، وما يحتوي عليه من مسح الأراضي 5، بالإضافة إلى جميع الحقوق العينية العقارية اللصيقة به، بالاعتماد على جميع العقود الرسمية المقدمة للموثق.
ثانيــا: الأشخاص المخولين بطلبها: يحق لكل وارث أن يلجأ إلى الموثق ويلتمس منه إعداد شهادة توثيقية، كما يحق لمجموع الورثة أن يوكلوا أحدهم للقيام بذلك مع ضرورة إحضار الملف الذي يحتوي على جميع المعلومات والإثباتات المفيدة.
الآثار القانونية المترتبة عن شهر الشهادة التوثيقية: إن حق الإرث حق أساسه الخلافة، فيخلف الوارث المورث حسبما تقتضي به شريعة كل منهما، فقد تقتصر الخلافة على الحقوق دون الالتزامات فلا تنتقل هذه الحقوق إلى الورثة إلا بعد الوفاء بتلك الالتزامات كما هو الحكم في شريعتنا الإسلامية، إذ لا تركة إلا بعد سداد الديون.
ومتى نشأ حق الإرث بوفاة المورث وفور وفاته، فإن التركة تُفتتح وتنتقل جميع أعيانها من عقار ومنقول، وسواء كان المنقول ماديا أو معنويا إلى الورثة، فيكتسب هؤلاء ملكية كافة الأعيان بموجب واقعة مادية هي الوفاة، ولما كانت الوقائع المادية لا تخضع للشهر لترتيب أثرها، فإن الملكية تنتقل للورثة فور وفاة المورث دون حاجة لإجراء أي شهر، وحتى لا تبقى التركة بدون مالك بعد وفاة مالكها. وهو ما ذهب إليه المشرع في نص المادة 15 من المر 75/74 بقوله "...... غير أن نقل الملكية عن طريق الوفاة يسري مفعوله من يوم وفاة أصحاب الحقوق العينية ".
فالمشرع لم يجعل شهر حق الإرث شرطا لانتقال الحقوق العينية إلى الورثة، حتى لا تبقى هذه الحقوق بغير مالك لحين شهر حق الإرث. وإنما تؤول هذه الحقوق للورثة من وقت وفاة المورث باعتبار أن انتقال ملكية أعيان التركة بما فيها الحقوق العقارية العينية من المورث إلى الورثة أثر ترتب على واقعة الوفاة، والمشرع في المادة 91 من المرسوم 76/63 ينص" كل انتقال أو إنشاء أو انقضاء لحقوق عينية بمناسبة أو بفعل الوفاة، ضمن الآجال المحددة في المادة99 يجب أن يثبت بموجـب شهـادة موثقـة " . فطبقا لهذه المادة والمادة 39 من نفس المرسوم فإن الشهادة التوثيقية، المعدة من قبل الموثق يجب أن تشهر بالمحافظة العقارية في مجموعة البطاقات العقارية باسم جميع المالكين، سواء كانوا ورثة أو موصى لهم على الشياع بالحصة التي تعود لكل واحد منهم.
واكتفى المشرع في مقام تحديد الجزاء على عدم شهر حق الإرث، بمنع شهر أي تصرف يصدر من الوارث في أي عقار من عقارات التركة دون منع التصرف ذاته، لأن الوارث في هذه الحالة انتقلت إليه الملكية بواقعة الوفاة، ويستطيع التصرف في ملكه،طبقا للمادة 99 الفقرة الأخيرة.
ففي حالة عدم شهر الشهادة التوثيقية، فإن الورثة مع إمكانية تصرفهم في الملكية، إلا أنهم لا يستطيعون شهر تصرفهم هذا.
فالأثر المترتب على شهـر الشهادة التوثيقية، هو إمكان شهر التصرفات الصادرة من الورثـة والمتعلقة بالحقوق العينية الواردة على عقارات التركة.
والهدف الذي توخاه المشرع من استحداث الأداة الفنية المتمثلة في الشهادة التوثيقية في مجموعة البطاقات العقارية، هو تطبيق مبدأ الأثر الإضافي للشهر (الشهر المسبق)، وحفاظا على سلسلة انتقال الملكية العقارية، وما يتطلبه السجل العقاري من ضرورة تحسين وتجديد المعلومات .
المبحث الثاني:الدعاوى والأحكام القضائية
نتناول في هذا المبحث الدعاوى القضائية (المطلب الأول)، والأحكام والقرارات القضائية (المطلب الثاني).
المطلب الأول : الدعاوى القضائية
نظرا لأهمية شهر الدعاوى القضائية التي أوجبه المشرع في مجموعة البطاقات العقارية، والمحافظة على استقرار المعاملات الواردة على العقار، نبين أنواع الدعاوى الخاضعة للشهر(الفرع الأول)، وشروط وإجراءات شهر الدعاوى(الفرع الثاني)، وآثار شهر الدعاوى(الفرع الثالث)، وموقف القضاء الجزائري من شهر الدعاوى(الفرع الرابع).
الفرع الأول:أنواع الدعاوى الخاضعة للشهر
تنص المادة 85 من المرسوم 76/63 المؤرخ في 25 مارس 1976 والمتعلق بتأسيس السجل العقاري، على وجوب شهر الدعاوى القضائية التالية:
أولا: دعوى الفسخ: مثل المطالبة بفسخ عقد بيع، أو عقد إيجار تتجاوز مدته 12 سنة، بسبب عدم وفاء الأطراف بالتزاماتهم.
ثانيا: دعوى الإبطال: وترد هذه الدعوى لإبطال العقد، الذي يشوبه عيب من عيوب الإرادة كالتدليس، الإكراه، الغلط أو الغبن أو لانعدام أحد أركان العقد.
ثالثا: دعوى الإلغاء: كالدعاوى الرامية إلى إلغاء عقد إداري ناقل للملكية العقارية أو قرار إداري، ويدخل ضمن هذا النوع من الدعاوى، دعوى إلغاء القرارات القضائية الحائزة لقوة الشيء المقضي فيها والمشهرة، إذا تعرضت مقتضياتها إلى الطعن بأحد الطرق غير العادية. ويجب بالتالي شهر الطعون بالنقض إذا كانت الأحكام أو القرارات القضائية المطعون فيها بالنقض أو الالتماس قد تم شهـرها.
رابعا: دعوى النقض: ومثال ذلك ما نص عليه القانون المدني في المادة 732 وتتعلق بالمطالبة بنقض القسمة الودية .
الفرع الثاني: شروط وإجراءات شهر الدعوى
أولا: شروط شهر الدعوى
على المحافظ العقاري، بموجب المهام المسندة إليه بنص المادة 3 من المرسوم 76-63 المؤرخ في 25 مارس 1976، وقبل شهر الدعوى التأكد من توفر الشروط التالية:
أ: أن يكون الحق الذي تستهدفه الدعوى مشهرا.
ب: أن تتعلق الدعوى إما بنسخ او إبطال أو إلغاء أو نقض حقوق ناتجة عن وثائق تم شهرها.
ج: أن العريضة التي ستشهر تكون:
1- مسجلة لدى أمانة ضبط الجهة القضائية المرفوع أمامها النزاع.
2- أن يرفق طلب شهر العريضة بمحضر تبليغ الخصم، لأن الأصل أن يبلغ الخصم، قبل تبليغ الغير عن طريق الشهر.
3- أن يتضمن الطلب جميع البيانات الضرورية، خاصة منها بهوية الأطراف، تعيين العقار، الحقوق العينية، وكذا مراجع شهر التصرفات المعنية.
4- أن يودع طلب شهر العريضة من قبل المدعي نفسه أو محاميه، أو الممثل القانوني للشخص المعنوي .
ثانيا: إجراءات شهر الدعوى: وتتمثل هذه الإجراءات في:
تسجيل الدعوى من طرف المحافظ العقاري في سجل الإيداعات وذلك بذكر البيانات التالية في الأعمدة المخصصة لها:
ـ رقم وتاريخ التسجيل في السجل المنصوص عليه في المادة 12 من قانون الإجراءات المدنية، والجهة القضائية المرفوع إليها النزاع، أطراف الدعوى، الحق المعني بالدعوى مع تحديد كاف للعقار محل الحق.
- قبض رسوم الشهر وتسليم وصل بذلك للطالب.
- فحص العريضة فحصا كافيا، فيما يتعلق بتحديد العقار محل الدعوى وفيما إذا كانت الحقوق التي تستهدفها الدعوى حقوق مشهرة أم لا.
- وضع علامة تثبت الشهر، وذلك بالتأشير على العريضة، وتحتوي التأشيرة وجوبا على تاريخ الشهر والرقم التسلسلي للسجل الخاص بالإيداعات ورقم السجل، وختم وتوقيع المحافظ العقاري، ويجب ألا تكون هذه التأشيرة تأشيرة إيداع، بل تأشيرة شهر تحتوي على رقم الشهر وحجمه وتاريخه على غرار كل العقود المشهرة.
- تدوين البيانات الأساسية للدعوى القضائية في البطاقة العقارية في خانة الملاحظات.
- تسلم نسخة من العريضة المؤشر عليها بالشهر إلى الطالب ويحتفظ بالنسخة الثانية، وترتب في حافظة مفتوحة خصيصا لاحتواء وثائق من هذا النوع في أحجام مرتبة ومرقمة.
الفرع الثالث : آثار شهر الدعاوى القضائية
رتب المشرع على شهر الدعوى القضائية الآثار القانونية التالية:
أولا: الهدف الأساسي من شهر الدعوى بالمحافظة العقارية، هو الحفاظ على حقوق المدعي في حالة صدور حكم لصالحه، وهذا ما نصت عليه المادة 86 من المرسوم 76-63 لأنه لا يمكن للمدعي في حالة الحكم لصالحه أن يحتج بهذا الحكم ضد الغير، إذا لم يكن قد أشهر عريضة دعواه قبل أن يشهر الغير التصرف في الحق العيني.
فالمادة 86 رتبت على عدم شهر الدعوى أو عدم شهر الشرط الذي بمقتضاه حصل فسخ أو إبطال أو إلغاء أو نقض الحقوق التي سبق شهرها، وذلك بعدم سريان الشرط ولا الحكم الذي يقرره في مواجهة الخلف الخاص لصاحب الحق المهدور .
ثانيا: ليس للخلف الخاص لصاحب الحق المهدور الاعتراض على شهر الحكم أو القرار النهائي لصاحب الدعوى المشهرة، والذي يثبت أحقيته في الملك وبالتالي لا يبقى له سوى الرجوع على صاحب الحق المهدر بدعوى التعويض تطبيقا لنص المادة 87 من المرسوم 76-63 .
ثالثا: رتبت المادة 85 من المرسوم 76-63 جزاء عدم قبول الدعوى على عدم شهر الدعاوى القضائية المبينة سابقا.
رابعا: الإبقاء على الطابع المؤقت للترقيمات المنصوص عليها في المواد 13و 14 من المرسوم 76-63، إلى غاية صدور حكم قضائي نهائي سواء بالرفض أو القبول.
الفرع الرابع: موقف القضاء الجزائري من شهر العريضة
فرَقت المادة 85 من المرسوم 76-63 المتعلق بتأسيس السجل العقاري، موقف القضاء الجزائري بشكل متباين إلى موقفين:
الموقف الأول: وهو الموقف الذي تبناه مجلس الدولة في عدة قرارات، منها قرار الغرفة الأولى رقم 203024 المؤرخ في 12/06/2000، وقرار الغرفة الرابعة رقم 184931 المؤرخ في 27/03/ 2002، واعتبر فيه شهر الدعوى بمثابة قيد على رفع الدعوى يترتب على مخالفته عدم قبول الدعوى.
الموقف الثاني: وهو موقف الغرفة المدنية بالمحكمة العليا، في قرارها رقم 264463 الصادر بتاريخ 09/10/2002، بقولها أن شهر العريضة مقرر لحماية مصلحة المدعي ولا يتعلق بالنظام العام. وأن شهر العريضة منصوص عليه في المرسوم التنفيذي 76-63 المتعلق بتأسيس السجل العقاري، وغير منصوص عليه في قانون الإجراءات المدنية، مما يجعل المادة 85 من المرسوم التنفـيذي ، تتعارض مع قانون الإجراءات المدنية ويعارض مبدأ تدرج القوانين، مما يستوجب استبعاد إجراء شهر العريضة كقيد على رفع الدعوى.
غير أن الغرفة العقارية لم تتبن نفس موقف الغرفة المدنية، حيث تعتبر أن شهر العريضة إجراء مقرر لحماية مصلحة المدعي، وهو ليس من النظام العام (القرار 196021 الصادر بتاريخ 27-09-2000) ولا يجوز إثارته تلقائيا. وفي حالة تمسك المدعي بإثارة دفع عدم شهر العريضة، وعدم مراعاة القضاة في الموضوع أحكام المادة 85 من المرسوم 76-63 يعرض قرارهم للنقص، وهو ما قضت به الغرفة العقارية في الملف رقم 186606 بتاريخ 24/03/2000 .
ومما لا شـك فيه، انه يجب على المشرع إذا أراد تجنب هذا التضارب في الاجتهاد والتطبيق القضائي فيما يخص هذه النقطة، أن ينص على مسألة شهر وحصر الدعاوى واجبة الشهر في قانون الإجراءات المدنية.
المطلب الثاني:الأحكام والقرارت القضائية
ونتناول فيه الحكم النهائي بثبوت الشفعة(الفرع الأول)، أمــر الحجـز العقاري (الفرع الثاني)، حكم رسو المزاد(الفرع الثالث)، الأمر ألاستعجالي القاضي بالإشهاد باستلام العقار من طرف الإدارة(الفرع الرابع)، الحكم الذي يصرح بشغور التركة وإلحاقها بملكية الدولة الخاصة (الفرع الخامس)،حكم القسمة(الفرع السادس)،الحكم بتثبيت الصلح(الفرع السابع)، الحكم الذي يكرس الملكية على أساس التقادم المكسب (الفرع الثامن)،الحكم بتثبيت الوعد بالبيع(الفرع التاسع).
الفرع الأول:الحكم النهائي بثبوت الشفعة
أولا:تعريف الشفعة: تناول المشرع تنظيم أحكام الشفعة في المواد من 794 إلى 809 من القانون المدني، وقد نصت المادة 794 على ان " الشفعة رخصة تجيز الحلول محل المشتري في بيع عقار، ضمن الأحوال والشروط المنصوص عليها في المواد التالية".
فالشفعة بموجب هذا النص "رخصة" أي خيار للشفيع، فله أن يستعمله أو يلتفت عنه، ومن ثم فلا يكره عليه، والشفعة لا تجوز إلا في بيع العقار، وبالتالي فهي لا تجوز في مبادلة عقار بعقار.
ومتى ثبت له الحق فيها تملك الشفيع العقار المبيع ولو جبرا على المشتري بموجب حكم نهائي من القضاء، يعتبر عقدا حقيقيا حلت فيه سلطة القضاء محل الإرادة، ومن ثم يخضع هذا الحكم للشهر لتنتقل الملكية من البائع مباشرة إلى الشفيع. ويثبت حق الشفعة لثلاثة أشخاص حددتهم نص المادة 795 من القانون المدني .
ثانيا:إجراءات الشفعـة
تمر عملية الشفعة أو تخضع لإجراءات معينة حددتها المواد من 799 إلى 803 من القانون المدني:
أولا: يجب على البائع أو المشتري أن يوجه إنذارا إلى من يريد الأخذ بالشفعة (الشفيع)، ويجب تحت طائلة بطلان هذا الإنذار، أنه يشتمل على بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا وعلى الثمن، والمصاريف وشروط البيع واسم كل من البائع والمشتري، والهوية الكاملة والأجل الذي قدره 30 يوما للإعلان طبقا للمادة 800 من القانون المدني.
ثانيا: يجب على من يريد الأخذ بالشفعة (الشفيع)، أن يعلن رغبته فيها إلى كل من البائع والمشتري في أجل 30 يوما من تاريخ الإنذار الذي يوجهه إليه البائع أو المشتري، تحت طائلة سقوط حقه في استعمال الشفعة طبقا للمادة 799 من القانون المدني.
ويجب أن يكون التصريح بالرغبة في الشفعة بعقد رسمي والأصح بمحرر رسمي (Acte authentique) ، يبلغ بواسطة محضر قضائي وإلا كان هذا التصريح باطلا.
ثالثا: وجوب إيداع ثمن البيع والمصاريف بين يدي الموثق خلال ثلاثين يوما على الأكثر من تاريخ التصريح بالرغبة في الشفعة، بشرط أن يكون هذا الإيداع قبل رفع دعوى الشفعة. إذا لم يتم دفع الثمن خلال هذا الأجل سقط الحق في الشفعة.
رابعا: رفع دعوى الشفعة على البائع والمشتري أمام المحكمة الواقع في دائرتها العقار في أجل ثلاثين يوما من تاريخ الإعلان المتعلق بالتصريح بالرغبة في الشفعة تحت طائلة سقوط الحق.
وتنص المادة 807/2 : " لا تمارس حق الشفعة : .......
1-إذا مرت سنة من يوم تسجيل عقد البيع في الأحوال التي نص عليها القانون".
لقد أوجبت المادة 799 على البائع أو المشتري، بإنذار كل من له الحـق في الأخذ بالشفعة، ولكن قد يخل كل واحد منهما بهذا الإجراء، وفي هذه الحالة أقام القانون قرينة قاطعة على عدم علم الشفيع بالبيع، وهنا يظل حق الشفيع قائما لا يسقط إلا بالتقادم الطويل ما دام البيع لم يسجل .
فإذا تم تسجيل عقد البيع وشهره بالمحافظة العقارية، كان هذا الشهر بمثابة قرينة قاطعة تدل على توافر علم الكافة بالتصرف المشهر علما حكميا أي افتراضيا، خلافا للعلم الذي يتحقق بناء على الإنذار فهو علم حقيقي، وهنا جعل المشرع مدة السقوط تصل إلى سنة من يوم شهر عقد البيع حتى يتمكن للشفيع من ممارسة حقه.
خامسا: تنص المادة 801 من القانون المدني " ولا يحتج بالتصريح ضد الغير إلا إذا كان مسجلا ".
من خلال استقراء ظاهر نص المادة، نجدها لا توجب ضرورة تسجيل وثيقة التصريح بالرغبة في الشفعة، في المحافظة العقارية لأن الجزاء المترتب على عدم الأخذ بهذا الإجراء هو عدم الاحتجاج بهذا التصريح قبل الغير، وهو ما أكدته نص المادة 806 من القانون المدني.
وبالتالي نلاحظ أن النص لم يوجب تسجيل أو شهر إعلان الرغبة في الشفعة، ولكن إذا قام الشفيع به فإنه يحول بذلك دون نفاذ تصرفات المشتري في حقه، بحيث إذا تصرف المشتري في العقار أو رتب عليه حقا عينيا أصليا، كحق انتفاع أو ارتفاق أو رتب حقا عينيا تبعيا كرهن أو ترتب ضده اختصاص أو امتياز، وكان ذلك بعد تسجيل إعلان الرغبة فإن أيا من هذه الحقوق لا ينفذ في حقه. أما إذا ترتبت هذه الحقوق أو رتبت ضده قبل تسجيل إعلان الرغبة نفذت في حقه، فإن كان التصرف بيعا امتنعت الشفعة في البيع الأول وانتقل حق الشفيع إلى البيع الثاني وبشروطه وفي مواعيده، وإن كان حقا عينيا غير حق الملكية، انتقلت الملكية للشفيع مُحمَلة بهذا الحق.
فتسجيل إعلان الرغبة في الشفعة هو الحد الفاصل بين التصرفات التي تنفذ في حق الشفيع والتصرفات التي لا تنفذ في حقه، فالتصرفات السابقة على هذا التسجيل تنفذ في حق الشفيع ولو لم تكن مشهرة،أما التصرفات اللاحقة على التسجيل فلا تنفذ في حقه ولو كانت مشهرة، باعتبار أن حق الشفيع لا يتعلق بالعقار إلا منذ تاريخ تسجيل إعلان رغبته في الشفعة ومن ثم يفضل على كل من يتلقى حقا على العقار بعد هذا التسجيل .
غير أن هناك من يرى خلاف ذلك، بوجوب شهر أو تسجيل إعلان الرغبة في الشفعة بالمحافظة العقارية، حتى يكون حجة على الكافة ويضع كلا من البائع والمشتري للعقار على بينة من أمر الملكية العقارية محل البيع، والتي تم الإعلان عنها بالرغبة في نقلها لفائدة الشفيع طبقا للأحكام القانونية المقررة في هذا المجال .
وهو نفس الاتجاه الذي تبنته المحكمة العليا في قرار صدر بتاريخ 24/12/1991، بوجوب تسجيل طلب الشفعة وشهرها حتى تكون إجراءات الشفعة صحيحة .
ثالثا: صدور الحكم بثبوت الشفعـة وشهره: تنص المادة 803 على أنه " يعتبر الحكم الذي يصدر نهائيا بثبوت الشفعة سندا لملكية الشفيع وذلك دون الإخلال بالقواعد المتعلقة بالإشهار العقاري".
وفي هذه الحالة يحل الشفيع بالنسبة للبائع، محل المشتري في جميع حقوقه والتزاماته.
وهنا يطرح التساؤل التالي: هل الحكم الصادر في الشفعة هو منشئ لحق الشفيع أم أن الشهر هو الذي يكون مصدر الحق العيني ؟.
ومتى تنتقل الملكية هل بصدور الحكم بثبوت الشفعة، أم بشهر الحكم القاضي بثبوت الشفعة ؟.
تنص المادة 14/2 من الأمر 75/74، على ضرورة شهر جميع العقود والقرارات القضائية اللاحقة للإجراء الأول الذي كان موضوع تأسيس لمجموعة البطاقات العقارية والخاضعة للإشهار العقاري.
ويلاحظ أن حكم الشفعة متى استنفذ طرق الطعن العادية وأصبح نهائيا اعتبر سندا لملكية الشفيع، أي أصبح عقدا حقيقيا حلت فيه سلطة القضاء محل الإرادة، ولكن لا تنتقل الملكية بموجبه للشفيع إنما بشهره.
تجدر الملاحظة انه لا يوجد في القوانين المتعلقة بالشهر العقاري، ما يدل على ذلك، أي على نقل الملكية. فالمادة 16 من الأمر 75/74، لم تشر إلى الأحكام القضائية، مما يستخلص أن الحكم بالشفعة مثبت للحق وأن الشفعة هي مصدر الحق العيني، وهذا يعد استثناء على قواعد الشهر. حيث يعتبر الحكم القضائي المتضمن ثبوت الحق في الشفعة، استثناء لقاعدة الأثر المنشئ للسجل العيني الذي جاء به الأمر 75/74، فالقضاء هو الذي انشأ الحق العيني لفائدة الشفيع وليس الشهر، هو الذي انشأ التصرفات العقارية الأخرى ولا يقتصر دور الشهر في هذه الحالة إلا على وظيفة الإعلام بما ورد على الملكية العقارية من تصرف قانوني.
الفرع الثاني: أمــر الحجـز العقاري
نتنـاول في هذا الفـرع تعريف الحجز العقـاري وإجراءاتـه(أولا) وإلزامية وخضوع سند الأمر بالحجز للشهر (ثانيا)،وآثاره(ثالثا).
أولا: تعريف الحجز العقاري وإجراءاته
1 ـ تعريف الحجز العقاري: يقصد بالحجز العقاري التنفيذ على عقارات المدين، عن طريق بيعها بالمزاد العلني لتسديد دين الدائن الحاجز، وديون باقي الدائنين المشتركين في الحجز، من قيمة هذه العقارات .
2 ـ إجراءاتــه: ويقصد بها الإجراءات الواجب إتباعها لتوقيع الحجز على العقارات.
- فلا بد أن يكون طالب توقيع الحجز حائزا لسند تنفيذي، وأن يقدم محضر ا بعدم وجود منقولات لدى المدين للحجز عليها أولا تكفي لاستيفاء قيمة الدين، وعليه إن كان دائنا مرتهنا أو صاحب حق عيني تبعي أن يثبته، وعليه استيفاء الشروط العامة الواجب إتباعها في توقيع الحجوز التنفيذية، طبقا لنص المادة 379 من قانون الإجراءات المدنية.
- استصدار أمر الحجز العقاري، وذلك بالحصول عليه بطلبه من رئيس محكمة مقر المجلس المختصة إقليميا طبقا لنص المادة 5 من قانون الإجراءات المدنية.
- تبليغ أمر الحجز من طرف المحضر إلى المدين، طبقا للشروط المنصوص عليها في المادة 379 من قانون الإجراءات المدنية.
- إنذار الحائز سواء كان الكفيل العيني، أو مالك العقار المتمثـل بالرهـن والتخصيص قبل اكتسابه.
ثانيا: وجوب شهر أمر الحجز العقاري: لا يرتب استصدار أمر الحجز العقاري، وكذا تبليغ هذا الأمر للمدين أو الإنذار للحائز، أي أثر إذا لم يتم شهره في مكتب الرهون بالمحافظة العقارية المختصة إقليميا.
فيجب حسب نص المادة 379 فقرة أخيرة من قانون الإجراءات المدنية، إيداع أمر الحجز خلال شهر واحد من التبليغ بمكتب الرهون(المحافظة العقارية) الكائن بدائرته موقع الأموال، لكي يسجل في السجل المنصوص عليه قانونا.
يجب على المحافظ العقاري أن يقوم بإتمام الإجراء خلال ثمانية أيام من تاريخها،طبقا لنص المادة 99/2 من المرسوم 76/63. ويقوم بعدها المحافظ خلال العشرة أيام التالية للتسجيل، بتسليم القائم بالتنفيذ وهو المحضر القضائي بناء على طلب هذا الأخير شهادة عقارية تثبت بها جميع القيود الموجودة على العقار طبقا للمادة 380 من قانون الإجراءات المدنية.
ويقوم المحافظ العقاري عند قيامه بتسجيل الحجز، ذكر تاريخ وساعة الإيداع وفقا للمادة381 من قانون الإجراءات المدنية.
ثالثا: آثاره: إن الحجز العقاري لا يرتب آثاره القانونية، والمتمثلة في تقييد سلطة المالك أو الحائز في استغلال العقـار موضوع الحجز أو تأجيره من جهة، ومنعه من التصرف فيه بنقل ملكيته أو توقيع حقوق عينية عليه من جهة أخرى، إلا من تاريخ قيد أي تسجيل هذا الحجز بالمحافظة العقارية، طبقا لما أوردته نص المادة 384 من قانون الإجراءات المدنيّة والمتمثلة في:
- تحول صفة المدين إلى حارس قضائي إذا لم تكن العقارات مؤجرة.
- جواز إبطال الإيجارات السابقة للتسجيل إذا ثبت وقوع غش للإضرار بالدائن أو الراسي عليه المزاد.
- بطلان الإيجارات اللاحقة لتاريخ التسجيل إذا لم يأذن بها القاضي.
- إلحاق ثمرات العقار المحجوز وإيراداته بمكتب المحافظة العقارية.
- بطلان جميع التصرفات الناقلة للملكية، وجميع التصرفات المرتبة لحقوق عينية تبعية أو أصلية، التي قـام بها المديـن بعد تاريـخ تسجيل الحجز. ويبقى لبائع العقار المحجوز أو لمقرض ثمنه وللشريك المقاسم في أن يقيدوا حقوق امتيازاتهم في المواعيد بالأوضاع المنصوص عليها قانونا.
- نفاذ التصرف بنقل الملكية، أو ترتيب الحقوق العينية إذا أودع من تلقى الحق العيني أو الدائن قبل اليوم المحدد للمزايدة مبلغـا يكفي للوفـاء بأصل الدين والفوائد والمصاريف المستحقة للدائنين المقيدين والحاجزين طبقا لنص المادة 385 من ق إ.م.
الفرع الثالث: حكم رسو المزاد
تنص المادة 394 من قانون الإجراءات المدنية " تنتقل إلى الراسي عليه كل حقوق المحجوز عليه التي كانت له على العقارات الراسي عليه مزادها ويعتبر حكم رسو المزاد سندا للملكية ". ويتعين على الراسي عليه المزاد أن يقوم بتسجيل سنده بمكتب الرهون(المحافظة العقارية)، خلال الشهرين التاليين لتاريخه وإلا أعيد البيع على ذمته بالمزاد، ويجب أن يؤشر بذلك التسجيل من الأمين على هامش سند ملكية المحجوز عليه.
بعدما تناولنا في الفرع الثاني، أمر الحجز العقاري، وإجراءاته، وفي حالة ما إذا لم يستوف الحاجز دينه، ينتقل بعدها إلى إجراءات لبيع العقار المحجوز عن طريق المزاد العلني، المنصوص عليها من المواد 386 إلى 399 من قانون الإجراءات المدنية .
يكون البيع في هذه الحالة من اختصاص محكمـة مقر المجلـس الذي تقع فيه العقـارات التي يراد بيعها بالمزاد العلني.
وحكم رسو المزاد يعتبر سندا للملكية، طبقا لنص المادة 394 من قانون الإجراءات المدنية ،وهو ليس إلا محضرا لإجراءات سابقة على البيع وإيقاع البيع بعده على من رسا عليه المزاد. لأنه لا ينطوي في جوهره على خصومة بين طرفيه، وإن كان من حيث الشكل يوصف بأنه حكم إلا أنه ليس كذلك من حيث موضوعه.
وبما أن حكم رسو المزاد يعتبر سندا للملكية وهو ناقل لها، فإن المشرع أوجب إخضاعه إلى عملية الشهر بالمحافظة العقارية حتى يرتب الحكم أثره العيني، بنقل الملكية إلى من رسا عليه المزاد، وحتى يحاج الغير بهذا الحكم. وهذا طبقا لنص المادة 38 من المرسوم 76/63 " كل إشهار لعقود وقرارات قضائية تتضمن إنشاء أو تعديلا أو إنها ارتفاقات أو حقوقا مشتركة يجب أن يكون موضوع تأشير على بطاقة كل عقار "، وما نصت عليه المادة 14/2 من الأمر 75/74 " جميع العقود والقرارات القضائية، والخاضعة للإشهار العقاري … . "
وحدد المشرع حالات البيع بالمزاد العلني وهي ثلاثة، طبقا للمادة 728 من القانون المدني:1) في حالة تعذر القسمة عينا،2) وحالة بيع أملاك القاصر العقارية،3) وأخيرا حالة الحجز العقاري.
الفـرع الرابع: الأمر الإستعجالي القاضي بالإشهاد باستلام العقار من طرف الإدارة
تخضع عملية نزع الملكية من أجل المنفعة العامة إلى إجراءات معينة نص عليها القانون 91/11 المؤرخ في 27/04/1991، الذي يحدد القواعد المتعلقة بنزع الملكية من أجل المنفعة العمومية والتي سنتطرق إليها لاحقا.
ولقد نصت المادة 28 منـه: " للسلطة الإدارية المخولة أن تطلب عند الضرورة، من الجهة القضائيـة المختصة الإشهاد باستلام الأموال، ويصدر القـرار القضائـي حينئذ حسب إجراء الاستعجال، ينشر القـرار القضائـي الخاص باستلام الأموال بالسجل العقاري دون المساس بالموضوع ".
فطبقا لهذه المادة، قد أشار المشرع أن هناك حالات قد تقتضيها الضرورة، وحالة الاستعجال تتطلب حيازة العقار في أقصر وقت ممكن قصد تلبية منفعة عامة ملحة، فخول للإدارة إمكانية اللجوء إلى القاضي الإداري المختص في القضايا الاستعجالية، للمطالبة بالإشهاد باستلام العقار المملـوك ملكية خاصة للأشخـاص ويتعين على الإدارة، تقديـم ملـف إلى القاضـي الإستعجالي يحتوي على:
- قرارات التصريح بالمنفعة العمومية .
- مخطط القطعة الأرضية المراد حيازتها.
- إثبات إيداع مبلغ التعويض المقترح لدى الخزينة العمومية على مستوى الولاية. - و في حالة صدور الحكم القاضي بالتسليم الإستعجالي للعقار، تقوم الإدارة المستصدرة له تسجيله وشهره لدى المحافظة العقارية المختصة .
الفـرع الخامس :الحكم الذي يصرح بشغور التركة وإلحاقها بملكية الدولة الخاصة
لقد أوجب المشرع الجزائري طبقا للمواد 52،51،48 من القانون 90/30 المؤرخ في 01/12/1990 المتضمن قانون الأملاك الوطنية، وكذا المواد 92- 90 - 89- 88 من المرسوم التنفيذي رقم 91/454 المؤرخ في 23/11/1991 الذي يحدد شروط إدارة الأمـلاك الخاصـة والعامة التابعـة للدولـة وتسييرها، في حالـة وجود تركة شاغرة أو أملاك ليس لها مالك أو وارث، أن تقوم الدولة ممثلة في شخص الوالي، برفع دعوى أمام القاضي العادي من اجل البحث والتحري عن الملاك المحتملين أو الورثة، وبعد انقضاء الآجال المقررة في الحكم القضائي الذي صرح بانعدام الوارث، يوجب القانون على الوالي رفع دعوى جديدة ملتمسا إصدار حكم جديد بإعلان شغور التركة العقارية، وتسليمها لإدارة أملاك الدولة والتي تكلف بتسييرها لغاية انقضاء الآجال المقررة للحقوق الميراثية وهي 33 سنة طبقا لنص المادة 829 من القانون المدني، وبعد ذلك تدمج نهائيا في ملكية الدولة الخاصة .
ويستوجب شهر الحكم القضائي الصادر بشغور التركة العقارية، لدى مصلحة المحافظة العقارية المختصة، وذلك طبقا للمادة 08 من المرسوم التنفيذي 91/65 المؤرخ في 02/03/1991 والذي يتضمن تنظيم المصالح الخارجية لأملاك الدولة والحفظ العقاري.
الفرع السادس : حكم القسمة
تنص المادة 724 من القانون المدني على انه" إذا أختلف الشركاء في اقتسام المال الشائع فعلى من يريد الخروج من الشيوع يرفع الدعو ى على باقي الشركاء أمام المحكمة ".
وبالتالي فإذا لم يتفق الشركاء فيما بينهم ولم يبرموا قسمة ودية، واختلفوا في ذلك أو إذا أراد أحد الشركاء قسمة المال الشائع، فلا يجبره احد على البقاء في الشيوع إذا لم يوجد نص أو اتفاق يقضي بخلاف ذلك، طبقا للمادة 722 من القانون المدني، كما أن وجود قاصر من الشركاء يوجب اللجوء إلى القسمة القضائية.
ويجب أن ترفع الدعوى على كافة باقي الشركاء دون استثناء، وإلا فإن الدعوى لا تقبل، وتنص المادة 724/2 من القانون المدني " وتعين المحكمة إن رأت وجها لذلك خبيرا أو أكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصا إن كان المال يقبل القسمة عينا دون أن يلحقه نقص كبير في قيمته ".
عند صدور الحكم بثبوت القسمة، بإعطاء كل شريك نصيبه المفرز عن طريق القرعة طبقا لنص المـادة 727 من القانون المدني، وبعد أن يصبح هذا الحكـم نهائيا، فإنه يصبح سندا مثبتا للملكية العقارية، يستوجب شهره بالمحافظة العقارية طبقا للقانون.
الفرع السابع: حكم تثبيت الصلـح
وقد تطرقنـا إليه في الفرع السابع المتعلـق بعقد الصلح، وأشرنا إلى أن الصلح القضائي هو الذي يحسم به المتعاقدان نزاعا قائما، والنزاع القائم هو الذي يكون قد رفعت به دعوى أمام القضاء، وهو عقد يتفق عليه الخصوم بأنفسهم و يطرحونه على المحكمة التي تنظر في النزاع للتصديق عليه، وذلك بإلحاقه بمحضر الجلسة لتكون له قوة تنفيذه.
الفرع الثامن: الحكم الذي يكرس الملكية على أساس التقادم المكسب
طبقا لقواعد القانون المدني المتعلقة بالحيازة، فإن الشخص الحائز يمكن له أن يتوجه إلى الموثق قصد تحرير عقد شهرة، لإثبات ملكيته عن طريق التقادم المكسب إذا لم ينازعه فيها أحد، أما إذا نازعه شخص آخر في حيازته، فيجوز له أن يرفع دعوى أمام القسم العقاري، من أجل تثبيت ملكيته عن طريق الحيازة (التقادم المكسب) إذا توفرت شروطه وفي هذه الحالة، فعلى القاضي المطروح عليه النزاع أن يعاين المــلف التقني الذي يلتزم رافع الدعوى بإحضاره ويتمثل في:
- مخطط الملكية معد من طرف خبير معتمد، سواء كان خبيرا عقاريا أو مهندسا معماريا أو خبيرا في القياس أو حتى مكتب دراسات، وهذا من أجل التأكد من المساحة المراد اكتسابها بدقة ومدى احترام الملكيات المجاورة والارتفاقات إن وجدت والبيانات والمنشآت التي يحتويها.
- شهادة من البلدية تثبت أن العقار لا يدخل ضمن أملاك الدولة والشؤون العقارية تثبت الطبيعة القانونية للعقار أن كان يدخل ضمن أملاك الدولة أم لا.
- شهادة من المحافظة العقارية تحدد الوضعية القانونية للعقار، وهل سبق أن حرر بشأنه عقد ملكية مشهر لفائدة الغير أم لا .
وبعد صدور الحكم القاضي بتكريس الملكية على أساس التقادم المكسب، فإنه يصبح سندا مثبتا للملكية يستوجب شهره لدى المحافظة العقارية.
الفرع التاسع: الحكم بتثبيت الوعد بالبيع
نظم المشرع الجزائري أحكام الوعد بالبيع في باب الوعد بالتعاقد في المادتين 71 و 72 من القانون المدني، وقد يتعلق الوعد بالبيع ويكون موضوعه حقا عينيا عقاريا.
فإذا نكل الواعد عن وعده، يجوز للموعود له رفع دعوى قضائية للمطالبة بالتنفيذ العيني، لما اشتمل عليه عقد الوعد بالبيع، فالقاضي بموجب نص المادة72 من القانون المدني في هذه الحالة، وبعد التأكد من توافر شروط العقد خاصة الركن الشكلي، أن يصدر حكما يقوم مقام عقد البيع. وفي حالة ما إذا حاز هذا الحكم قوة الشيء المقضي فيه، وجب على من صدر الحكم لصالحه أن يقوم بشهره لدى المحافظة العقارية المختصة إقليميا، عملا بنص المادة 38 من المرسوم 76/63، كل إشهار لعقود أو قرارات قضائية تتضمن إنشاء أو تعديل أو إنهاء ارتفاقات أو حقوقا مشتركة يجب أن يكون موضوع تأشير على بطاقة كل عقار". ونصت المادة 62 " كل عقد أو قرار قضائي يكون موضوع إشهار في محافظة عقارية ...".
وهناك عدة أنواع من الأحكام تخضع لعملية الشهر لدى المحافظة العقارية، مثل الأحكام المتعلقة بتثبيت صحة العقود العرفية، المبرمة قبل 01/01/1971، حيث كانت تعتبر ذات قيمة قانونية وترتب جميع آثار البيع الصحيح.
المبحث الثالث:العقود والقرارات الإدارية
نتطرق في هذا المبحث إلى التصرفات والمحررات التي تقوم الإدارة بتحريرها بمناسبة التصرف في ملكيتها لفائدة الغير، وكذا الشهادات المثبتة للحيازة والملكية التي تصدرها الإدارة، نتناول العقود الإدارية (المطلب الأول)، ثم القرارات الإدارية (المطلب الثاني).
المطلب الأول: العقود الإدارية
وهي العقود التي تخص التصرف في الملكية العقارية ذات طبيعة وطنية، ونتناول أهمها، العقد الإداري المانح لحق الانتفاع الدائم طبقا للقانون 87/ 19 (الفرع الأول)، ثم نتطرق إلى عقـود منح الامتياز(الفرع الثاني)، وإلى عقود الاستصلاح المبرمة في ظل القانون 83/18 (الفرع الثالث).
الفرع الأول: العقد الإداري المانح لحق الانتفاع الدائم طبقا للقانون 87/19
لقد حدد القانون 87/19 كيفية استغلال الأراضي الفلاحية التابعة للدولة، عن طريق منح هذه الأراضي من طرف الدولة للمنتجين في شكل عقد إداري يرتب حق انتفاع دائم، والذي يمنح بصفة جماعية وعلى الشيوع، إلا أنه يمكن منحه بصفة فردية استثناءا، وبما أن القانون قد أخضع العقد لعملية الشهر العقاري فإننا سوف نتعرض لتعريف حق الانتفاع الدائم طبقا للقانون 87/19 وشروط منحه ولا سيما الشكلية المقررة قانونا والآثار المترتبة عن شهره.
أولا:تعريف حق الانتفاع الدائم طبقا للقانون 87/19
لقد نظم القانون المدني أحكام حق الانتفاع باعتباره حقا عينيا عقاريا، إلا أن حق الانتفاع الوارد على الأراضي الفلاحية التابعة للدولة فهو يتضمن حصصا قابلة للنقل والتنازل والحجز، حسب ما جاءت به المادة 23 من القانون 87/19، وهنا نلاحظ مدى تطور حق الانتفاع في التشريع الجزائري، فبعدما كان في البداية في شكل حق تنازل مؤبد على المنفعة غير قابل للتصرف والاكتساب والتقادم والحجز، ولا يمكن إثقاله بأي حق عيني عقاري ولا يمكن تأجيره وكان لا ينتقل للورثة إلا للذكور دون الإناث وذلك في ظل الأمر المتعلق بالثورة الزراعية ، ثم تطور ليتحول في قانون 87/19 لحق عيني عقاري يمنح على الشيوع بالتساوي بين أعضاء المستثمرة الفلاحية ويكون قابلا للتنازل والحجز والإرث.
كما أنه مستمد من تشريعات أخرى ولا سيما في القانونين الروماني والفرنسي وكان يعرف بالأنفيتوز ، ويعد من الإيجارات طويلة الأمد تصل إلى 99 سنة من أجل استثمار الأراضي البور ويرتب حقا عينيا عقاريا يمكن التنازل عنه وحجزه مقابل إتاوة ضئيلة.
كما أن هذا الحق معروف في الشريعة الإسلامية بعقد الحكر ويكون في الأراضي الموقوفة.
ثانيا: شروط منح حق الانتفاع الدائم طبقا للقانون 87/19
يعتبر حق الانتفاع الدائم من أهم الآثار المترتبة عن إنشاء المستثمرة الفلاحية الجماعية أو الفردية، هذه الأخيرة التي تنشأ بموجب عقد إداري والذي يتطلب توفر جملة من الشروط قد تتعلق بالأطراف وأخرى بالعقد ذاته نوردها بشيء من الاختصار فيما يلي:
1- الشروط المتعلقة بالأطراف: لقد حددت المادتين 9 و10 من القانون 87/19 الشروط الواجب توفرها في المستفيد أهمها:
- أن يكون شخصا طبيعيا يتمتع بالجنسية الجزائرية ولم يكن له موقف معاد للثورة.
- أن يكون بالغا وعاقلا، غير محجور عليه، قادر على الاشتغال بالفلاحة، لا يملك أرض خاصة وليس عضوا في مستثمرة فلاحية أخرى.
- أن يكون عاملا دائما في القطاع الفلاحي أو حائزا على شهادة تكوين في الفلاحة ويمكن إضافة العمال الموسميين في القطاع الفلاحي إذا توفرت أراضي لذلك.
- كما نظمت المرسوم 89/51 المؤرخ في 18/04/1989 والمرسومين 90/50 ،90/51 المؤرخين في 06/02/1990 الشروط الواجبة الاحترام في استغلال الأراضي الفلاحية التابعة للدولة وأهمها:
- استغلال الأرض يكون في شكل مستثمرة فلاحية وبصفة جماعية تتكون من ثلاثة أشخاص على الأقل وهي عبارة عن شركة مدنية، وكل عضو من أعضائها هو شخص طبيعي ويقدم حق الانتفاع المؤبد على الأرض ونصيبه من الوسائل.
2- الشروط المتعلقة بالشكلية:
باعتبار أن محل العقد الإداري المبرم هو حق عيني عقاري ، فيتعين إفراغه في الشكل الرسمي ولقد حددت المادة 02/02 من المرسوم التنفيذي 90/50 المؤرخ في 06/02/1990 المتعلق بإعداد العقد الإداري، الجهة المخولة لها إعداد العقد وهي المفتشية الفرعية لشؤون أملاك الدولة والشؤون العقارية، أين يحرر المفتش الفرعي العقد في نسخة أصلية ونسختين أخريين ترسل إحداهما للمحافظة العقارية من أ

عمل جبار مشكور عليه

Merci

شكرررررررررررررررررررررررررررررررررا واصل إنك مثابر