هل التسليم النهائي يكون بعد الضمان القانوني أم الضمان التجاري ؟

السلام عليكم

لديّ التباس

هل التسليم النهائي يكون بعد الضمان القانوني أم الضمان التجاري ؟

لو أن متعهدا ورّد لوازم مضمونة بنص القانون لمدة سنة , وتقدم بمدة ضمان تجاري لمدة سنة أخرى

فهل التسليم النهائي يكون بعد سنة الضمان القانوني أم بعد عامين ( الضمان القانوني + الضمان التجاري )

وهل شهادة حسن التنفيذ تـُمنح بعد التسليم المؤقت أم التسليم النهائي ؟ أم محضر التسليم المؤقت بدون تحفظات ؟

أعذروني فأنا أسأل لأتعلم ..

بالعودة إلى قانون الصفقات العمومية، و في باب الضمانات تحديدا، لا نجد هناك تحديدا معينا لأجل الضمان، وبالتالي فهو بند تعاقدي يتم تحديده تبعا لطبيعة المشروع أو التوريدات أو الدراسات أو غيرها .... و ليس صحيحا الإعتقاد السائد أن أجل الضمان هو سنة واحدة من تاريخ الإستلام المؤقت في جميع الحالات.

و بالتالي على المصلحة المتعاقدة أن لا تتصرف و كأن المسألة آلية.

لكن أستاذنا الفاضل , أجل الضمان محدد بمقتضى القرار الوزاري المؤرخ في 10 ماي 1994 المتضمن لكيفيات تطبيق المرسوم التنفيذي رقم 90/266 المؤرخ في 15/09/1990 المتعلق بضمان المنتوجات والخدمات , ويحدد مُـدد الضمان من 06 أشهر إلى مدة قد تصل إلى 24 شهرا.
ومادام النص حدد مدة الضمان القانوني لبعض التجهيزات فلا يسعنا تجاوزه.

بالنسبة لشهادة حسن التنفيذ فقد وجدت بعض الإدارات تمنحها فور الإستلام المؤقت.
لكن أليس هذا خطأ ؟ فالعقد لم ينتهي , وبإمكان المتعامل المتعاقد أن يتنصل من الضمان و من الخدمة ما بعد البيع فكيف نشهد له بحسن التنفيذ حينئذ وهو لم يتحرر من التزاماته بعد.
أليس المفروض أن لا تنجز شهادة حسن التنفيذ إلا بعد الإستلام النهائي ؟
لكن الإلتباس كذلك عندي هل يكون إنجاز الشهادة بعد الضمان القانوني أم بعد الضمان التجاري ؟

و من تحدث هنا عن مخالفة أي نص .. أنا أقول أن أجل الضمان ليس دائما 12 شهرا .... فالمورد قد فاز بالمناقصة بناء على عرضه المقترح الذي تقدم فيه بجملة من الضمانات ... و حيث أن هذه الضمانات كانت ذات أهمية في تقييم عرضه ... فالعقد المبرم معه لا يجب أن يعفيه منها بحجة أو بأخرى .... و هو لا يمكنه أن يقترح أجل ضمان أقل من المحدد قانونا بطبيعة الحال ...
و لكن سؤالك با أخي الكريم نفسه يتضمن عناصر يجب مراجعتها و مناقشتها لأننا لا نكون أبدا أما " صمان قانوني " و " ضمان تجاري " لأن ما تسميه ضمانا قانونيا لا يتحدد وفق رغبة شخصية بل إستنادا إلى عوامل موضوعية أهمها ما يقترحه المورد من ضمانات سواء تعدال ما هو مطلوب أو تفوقه .. فإذا إقترح علينا المورد فترة ضمان أطول مما هو محدد للمنتوج فهل نرفض هذه الميزة التي تحصلنا عليها و التي فيها مصلحة واضحة للمصلحة المتعاقدة ؟

غير انك لو عدت إلى غجابتي أعلاه ستجدني أؤكد على شيء واحد ... " أجل الضمان ليس عملا تلقائيا آليا كما هو الإعتقاد السائد فتجد كل العقود تتحدث عن سنة واحدة " ...

بطبيعة الحال أستاذ كارمس , كلامك صائب حول تحديد مدة الضمان بسنة .. هذه متفق عليها , فهذا من الأخطاء الشائعة . فأجل الضمان يختلف حسب نوعية التجهيز وتعقيد العملية بالطبع.
الضمان لمدة سنة في صلب موضوعي كان على سبيل المثال لاأكثر.
ولكن الإلتباس لا يزال قائما .. متى يُشرع في إجراءات الإستلام النهائي على فرض أن التوريد كان بلا تحفظات في محضر الاستلام المؤقت ؟ هل يكون ذلك فور انتهاء أجل الضمان المحدد في القرار الوزاري (الضمان القانوني) ؟ أم بعد نفاد مدة الضمان في البنود التعاقدية ؟ ( وهو ما عنيته بالضمان القانوني + الضمان التجاري ؟ )
هذا حتى نتفادى أي نزاعات مع المتعاملين المتعاقدين ؟

السائل كتب:بالنسبة لشهادة حسن التنفيذ فقد وجدت بعض الإدارات تمنحها فور الإستلام المؤقت.
لكن أليس هذا خطأ ؟ فالعقد لم ينتهي , وبإمكان المتعامل المتعاقد أن يتنصل من الضمان و من الخدمة ما بعد البيع فكيف نشهد له بحسن التنفيذ حينئذ وهو لم يتحرر من التزاماته بعد.
أليس المفروض أن لا تنجز شهادة حسن التنفيذ إلا بعد الإستلام النهائي ؟
لكن الإلتباس كذلك عندي هل يكون إنجاز الشهادة بعد الضمان القانوني أم بعد الضمان التجاري ؟

شهادة حسن التنفيذ لا يمكنها أن تؤدي إلى تملص المتعاقد من إلتزاماته لأنها لا تقوم مهام شهادة تحرير كفالة حسن التنفيذ ( la main levée ) ... فهي وثيقة تمنح للمتعاقد لتمكينه من إثبات قيامه بالخدمة وفق بنود العقد حتى يتمكن من المشاركة بها في مناقصات أخرى .. و بالتالي بمجرد الإستلام المؤقت يكون من حق المتعاقد أن يحصل على وثيقة تفي بهذا الغرض ... و لا أدري لماذا نصر جميعا على تسميتها " شهادة حسن تنفيذ " بينما القانون يطلب إرفاق العروض بشهادات تثبت القيام بالخدمة و لا تتحدث عن حسن تنفيذها ....و عموما يمكننا تحرير هذه الشهادة بكيفية نبين فيها تاريخ الإستلام المؤقت و تاريخ الإستلام النهائي فإن كان هذا الأخير لم يحدث بعد نكتفي بالإشارة إلى ذلك بأي عبارة كانت.
أقول هذا الكلام لأن الشهادات التي ترفق بالعرض التقني وظيفتها الأساسية هو الوقوف على خبرة المؤسسة في إنجاز الأشغال المماثلة ... و وجود بعض العيوب التي تمنع الإستلام النهائي لا تعني أن هذه المؤسسة لم تكتسب خبرة من هذه المشاريع المنجزة و لو بوجود بعض العيوب ... و علينا أن نعي أيضا أن وجود تقصير كبير من مؤسسة الإنجاز أو إمتناع عن التدخل لإصلاح العيوب لا يمنع فقط الإستلام النهائي بل و قد يصل إلى مستويات أخطر تمنعه من الوصول إلى الطلب العمومي ككل.

و بالتركيز على سؤالك ... يعتبر إعلان الإستلام النهائي بمثابة وضع نهاية لإلتزامات المتعامل المتعاقد ..... هذا أمر نتفق عليه ... و لمعالجة الإشكال المطروح أتساءل بدوري أخي لماذا لا يكون أجل الضمان القانوني متطابقا مع أجل الضمان التجاري و تنتهي المشكلة .. طالما أننا نتفق أن قانون الصفقات لا ينص صراحة على أن أجل الضمان يكون وجوبا سنة واحدة ... فغذا كان لديك ضمان من المنتج بـ 24 شهرا ... فما الذي يمنعنا من أن نحدد تاريخ الإستلام النهائي بـ 24 شهرا بعد الإستلام المؤقت ؟

بخصوص الضمان القانوني والضمان التجاري , فقد مرّ معي هذا الاستخدام في نص قانوني من قبل , ولكن ذاكرتي ضعيفة للأسف.
في المحصلة , هذا التصنيف بين "ضمان قانوني" و"ضمان تجاري" هو تصنيف معتمد في "دليل المستهلك" الصادر عن وزارة التجارة
فالضمان التجاري يكون مضافا إلى الضمان القانوني . لذلك لم أفهم فحوى جملتك ( لماذا لا يكون أجل الضمان القانوني متطابقا مع أجل الضمان التجاري و تنتهي المشكلة )
فالضمان القانوني يعبّر عن مُدد الضمان المنصوص عليها في القرار الوزاري السابق , والذي لا يجب أن يقل عن 6 أشهر في كافة الأحوال , وليس للمتعهد اختيار في عدم الإلتزام به حتى وإن لم ينص عليها دفتر الشروط , أمّا عن الضمان التجاري فهو المدة الإضافية التي يلتزم فيها المتعهد اختيارا بتقديم خدمة الضمان المجاني على عاتقه.
وفي ضوء توضيحك السابق , ولأن العقد شريعة للمتعاقدين , فإن التعهد بضمان تجاري يترتب عليه التزامات يجب الوفاء بها , وبالتالي فإن الاستلام النهائي يكون بعد انفضاء مدة الضمان التجاري.
لذلك فأنا سأكون متفقا معك في قولك ( ما الذي يمنعنا من أن نحدد تاريخ الإستلام النهائي بـ 24 شهرا بعد الإستلام المؤقت ؟ ) , فبنود العقد رتبت التزامات جديدة على المتعاقد تقضي بتأخير الاستلام النهائي إلى ما بعد انقضاء الضمان القانوني والضمان التجاري بسبب التزامه بفترة ضمان إضافية هي أحد اسباب تأهله في دراسة العروض - ربما-
ولكن هذا قد يكون سببا مع بعض المتعاملين المتعاقدين الذين يهرعون إلى السؤال عن استرداد كفالة الضمان..
كان لدي إشكال في المسألة , ولم أكن واثقا من صحة رأيي , و قد سعدت بالنقاش الطيب معك أستاذ كارمس الذي أزال هذا اللبس.

أما بخصوص شهادة حسن التنفيذ , فإذا كان القانون يطلب إرفاق العروض بشهادات تثبت القيام بالخدمة و لا تتحدث عن حسن تنفيذها , إذن فعلى المصالح صاحب المشاريع أن تتيح للمتعهد تقديم أي وثيقة تثبت قيامه بمشاريع مماثلة : محضر استلام مؤقت - شهادة حسن تنفيذ - صفقة سابقة مماثلة الخ.
وبهذا فحتى المصلحة المتعاقدة تتحرر في إصدارها لشهادة حسن التنفيذ.
ولو كان الأمر إلي لجعلت إصدار شهادة حسن التنفيذ يكون فقط بعد استرداد كفالة الضمان أوكفالة حسن التنفيذ
ولو كان التسليم المؤقت دليل على حسن التنفيذ نعلله بوثيقة "حسن التنفيذ" فلماذا لا نرد له كفالة حسن التنفيذ وكفالة الضمان فور الاستلام المؤقت مادمنا قد شهدنا له بذلك ؟
أشعر كأن المسألة فيها تناقض .. ألا توافقني أستاذنا الفاضل ؟

و الله لا ادري ... فالموضوع يحتاج إلى إثراء كبير .. آمل من الإخوة التدخل لإثرائه بما هو متاح لهم ... على ان يتم ذلك بعد توضيح المفاهيم و إستعمال نفس المصطلحات .. فنحن حين نتحدث عن قانون الصفقات و حين نتحدث عن نصوص أخرى ينبغي إعطاء كل مفهوم حقه و وضع كل مصطلح في محله سواء تعلق الأمر بالضمانات أو بالمراجع المهنية على حد سواء... كما سيكون مفيدا أن لا نحمل بعض الوثائق أكثر مما تحتمل ....
صحيح أخي أنك لست مخطئا فيما ذهبت إليه في تحليلك لمسألة شهادات حسن التنفيذ ( التي تندرج ضمن مفهوم أوسع هو مفهوم المراجع المهنية ) و لكن مع ذلك لا ينبغي التوسع كثيرا في التفسير لأن القانون يتحدث عن المراجع المهنية و من حق المتعامل المتعاقد أن تقبل المصلحة المتعاقدة الشهادات المقدمة من طرفه طالما أن أجل الإستلام النهائي لم يحن بعد و لا أفهم كيف أرفض إعتماد شهادة منها بدعوى أنها لا تكون مقبولة إلا بعد مرور سنة كاملة ... و بالتالي قد يقصى تقنيا لمدة سنة كاملة ثم نقول له آسفين ... لقد عطلناك لمدة سنة كاملة و تسببنا في إقصائك في ألف منافسة حتى وصلنا بك إلى حل المؤسسة و قد إتضح لنا بعد كل هذا أن مشاريعك قد تم تنفيذها بطريقة جيدة .. و معلش خيرها في غيرها ...

القانون يتحدث عن المراجع المهنية ... تماما كما يتقدم أحدنا إلى وظيفة ما فيطلب منه تقديم شهادات عمل ... و لا احد يطلب منه تقديم شهادة تثبت أنه عمل بطريقة جيدة ... فالمهم يا أخي أن المؤسسة أنجزت اعمالا لقائدة مصالح أخرى .. أما المسألة التي يركز عليها البعض و هي التأكد من أن المقاول يتمتع بسمعة طيبة و انه مؤهل لإنجاز ما نريده فتلك قضية حق يراد بها باطل ... و هي لن تنتج سوى إقصاء متزايدا للمؤسسات الناشئة.
يمكننا أن نتصرف فغي معايير التقييم نفسها بحيث نعطي علامة أكبر لشهادات الإنجاز المسملة بعد الإستلام النهائيو علامة أقل للشهادات المسلمة قبله ... لكن أن نرفض إعطاء أي نقطة في إنتظار الإستلام النهائي فهو أمر فيه الكثير من الإجحاف في حق المتعاملين الإقتصادييين ... و علينا أن نحرص على " تهذيب " ظروف المنافسة و ملاءمتها و إستيعابها للجميع لا سيما و أن ذلك يعتبر من الإجراءات البسيطة التي من شانها مرافقة المؤسسات الناشئة و إعطائها فرصة الوصول إلى الطلب العمومي لا سيما في المشروعات و العلميات البسيطة.

عموما آمل من افخوة إثراء الموضوع أكثر لما له من أهمية