الرئيسية
الحمد لله والصلاة والسلام على نبينا الهادى محمد . وعلى آله وصحبه ومن تبع هداه وسلم ..
فإن أصدق الحــديث كــتاب الله تعالى و خير الهدي هديُ سيـدنا محمد صلى الله عليه و سلم ..
و شر الأمور محدثــاتها و كل محـدثة بدعة و كل بدعـة ظـلالة و كل ظـلالة فــي النار ..
فاللــهم أجــرنا و قــنا عذابــها برحمتــك يا أرحــم الراحميــن ..
أما بعد ..
فإن أصدق الحــديث كــتاب الله تعالى و خير الهدي هديُ سيـدنا محمد صلى الله عليه و سلم ..
و شر الأمور محدثــاتها و كل محـدثة بدعة و كل بدعـة ظـلالة و كل ظـلالة فــي النار ..
فاللــهم أجــرنا و قــنا عذابــها برحمتــك يا أرحــم الراحميــن ..
أما بعد ..
معالجة كيفيات إبرام الصفقات العمومية من المواضيع الهامة، ذلك أن المشرع نظمها بشكل دقيق في المواد من 20 إلى 28 من المرسوم الرئاسي 02-250، جاعلا المناقصة القاعدة العامة، بينما التراضي إجراء استثنائيا [1]، وجعلها تقوم على قاعدتين هامتين لا بد من مراعاتهما، هما المنافسـة الشفافة والمساواة بين المتنافسين [2]، وكرسهما في مبدأ إشهار المناقصة المقرر في المادة 39 من المرسوم الرئاسي 02-250، من خلال اللجوء إلى الصحافة بكل انواعها حسب المادة 40 من المرسوم الرئاسي، ونظرا لأهمية المبدأ فقد قضى مجلس الدولة الفرنسي ببطلان المناقصة أو المزايدة إذا لم يتم احترامه حسب الطريقة التي نص عليها القانون [3].
ومبدأ المساواة بين المترشحين، والمقصود به هو أن لكل من له الحق قانونا بالتقدم إلى المناقصات، الحق في الإشتراك فيها على قدم المساواة مع غيره من المتنافسين [4]، وقد كرسته المادة 47 من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم في كل فقراتها، عندما نصت مثلا أنه لا تؤخذ في الحسبان إلا المعايير المذكورة في دفتر الشـروط [5].
غير ان هذا المبدأ ليس عاما ولا مطلقا، إذ يعرف عدة قيود واستثناءات ترجع إلى اعتبارات عدة [6]،غير أنه محترم في جوهره، والإستثناءات الموجودة فيه تأكيد عليه، وهي في مجملها مبررة بالنظام العام، وبالغاية المرجوة من سن نظام الصفقات العمومية، ومثالها المؤسسة التي لا تملك التأهيل اللازم، المقرر في المادة 31 من المرسوم الرئاسي 02-250 لا يمكنها المشاركة في المناقصات، كما لا يمكن المؤسسات التي لا تمتلك شهادة التأهيل والتصنيف المهنيين أن تشارك في صفقات البناء والأشغال العمومية[7]، أو الثابت في حقها ارتكاب غش ضريبي [8]، أو تلك المقصية من الصفقات العمومية تطبيقا لنص المادة 18 مكرر من قانون العقوبات المعدل والمتمم، أن تشارك في الصفقات العمومية.
المطلب الأول: طرق إبرام الصفقة.
لقد حدد المشرع طرق إبرام الصفقات العمومية، فجعل المناقصة الطريق الأصلية في ذلك، بينما التراضي طريقا استثنائيا، لذا سوف نتطرق إليهما وفق الأولوية التي منحها المشرع لكل طريقة.
الفرع الأول: إبرام الصفقة عن طريق المناقصة.
عرف المشرع المناقصة بأنها إجراء يستهدف الحصول على عروض من عدة متعهدين متنافسين مع تخصيص الصفقة للعارض الذي يقدم أفضل عرض [9].
ومن أجل ذلك تستعمل المصلحة المتعاقدة عدة معايير تتعلق بالناحية المالية للعرض والتقنية فيه، كنوعية المواد وآجال التنفيذ، إضافة إلى الضمانات المقدمة، والخدمات ما بعد الإنجاز، وغيرها من المعايير التي تحدد حسب طبيعة الصفقة وموضوعها لتحديد أفضل عرض.
هذا وقد نصت المادة 23 من المرسوم الرئاسي على أن المناقصة تأخذ عدة أشكال، والسبب في ذلك هو أن المشرع يحاول منح نوع من المرونة والفعالية للمصلحة المتعاقدة، وفي حدود معينة، بما يسمح لها بالتحرك من أجل تحقيق الهدف المرجو بنوع من الحرية دون أن ينسى أنه لا بد من رقابتها لتعاملها بالمال العام، وهذه الأصناف هي:
- المناقصة المفتوحة: إجراء يمكن من خلاله لأي شخص تقديم تعهد [10]، ولذا فإنها تتطلب العلانية التامة، وتلتزم المصلحة المتعاقدة عند اتباع هذا الطريق في إبرام الصفقة بأن تتعاقد مع من يقدم أفضل عرض.
إن نص المادة 24 من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم، لا يظهر منه هذا الإلتزام، غير أنه بالرجوع إلى نص المادة 21 من ذات المرسوم يكمن استنباطه، ذلك أن المناقصة تؤدي إلى تخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقدم أفضل عرض، و الملاحظ أن النص باللغة الفرنسية أكثر وضوحا ودقة [11].
- المناقصة المحدودة: إجراء لا يسمح فيه بتقديم عروض إلا للمترشحين الذين تتوفر فيهم بعض الشروط الخاصة التي تحددها المصلحة المتعاقدة مسبقا [12]، وفي حقيقة الأمر يكون المتعهدون المشاركون في المناقصة المحدودة أولئك " المعتمدين " [13] لدى المصلحة المتعاقدة.
- المزايدة: إجراء يسمح بتخصيص الصفقة للمتعهد الذي يقترح أحسن عرض، وتشمل العمليات البسيطة من النمط العادي ولا تخص إلا المترشحين الوطنيين أو الأجانب المقيميـن في الجزائر [14].
لا بد من الإشارة هنا إلى أن التعريف الوارد في النص العربي للمادة 27 يختلف عن ذاك الوارد في النص الفرنسي، ففي حين أن النص العربي يقرر أن الصفقة تخصص لأحسن عرض، وهو ما يعني أن الإختيار يتم بناء على إعمال عدة معايير، وهي المذكورة أعلاه في تعريف المناقصة، مما يجعل هذه الأخيرة تتطابق مع المزايدة، فإننا نلاحظ أن النص باللغة الفرنسية يقرر أن الصفقة تخصص لمن يقترح أقل سعر.
إن النص باللغة الفرنسية [15] هو الصحيح ويجب الإعتماد عليه عند تطبيق المادة 27 من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم، للتمكن من تفرقة المناقصة عن المزايدة [16].
وأخيرا نشير إلى أن السعر الأقل الذي يتم اختياره يجب أن لا يكون أكبر من السعر الأقصى الذي تحدده المصلحة المتعاقدة، والذي تحتفـظ به سريا ولا تفصح عنه إلا عند فتح الأظرفة[17].
- الإستشارة الإنتقائية: إجراء يقدم فيه المرشحون المرخص الذين تم انتقاؤهم والترخيص لهم مسبقا من طرف المصلحة المتعاقدة، عروضهم في الصفقات التي تتميز عملياتها بتعقيد خاص أو بأهمية بالغة[18].
- المسابقة: إجراء يضع رجال الفن في منافسة قصد إنجاز عملية تشتمل على جوانب تقنية أو اقتصادية أو جمالية أو فنية خاصة [19].
الملاحظ أن اعتماد المشرع على هذا التصنيف لأشكال المناقصة قد يضع المصلحة المتعاقدة في وضعية حرجة، ذلك أنها قد تجد نفسها أمام صفقة لا تتطلب بالضرورة اعتماد طريقة وحيدة من أجل تنفيذ موضوعها، كأن يكون بناء عمارة من عدة طوابق لا تتطلب تقنية عالية من أجل تشييد هيكلها، بينما تتطلب الحس الفني من أجل تزيينها، فمثل هذه الوضعيات قد تؤدي إلى إبرام عدة صفقات تكلف من الوقت والمال الشيء الكثير.
الفرع الثاني: إبرام الصفقة عن طريق التراضي.
لقد جعل المشرع التراضي طريقا استثنائيا عند إبرام الصفقة العمومية، وعرفها بأنها الإجراء الذي تخصص بموجبه الصفقة لمتعاقد واحد دون الدعوة الشكلية إلى المنافسة [20]، وجعل طريق التراضي على نوعين، التراضي البسيط والتراضي بعد الإستشارة.
-التراضي بعد الإستشارة.
على خلاف ما فعله المشرع مع طرق إبرام الصفقة الأخرى، فإنه لم يقدم أي تعريف للتراضي بعد الإستشارة، غير أنه يمكن القول بأنه ذلك الإجراء الذي تبرم بموجبه المصلحة المتعاقدة الصفقة بعد استشارة مسبقة حول أوضاع السوق وحالة المتعاملين الإقتصاديين، والتي تتم بكل الطرق المكتوبة الملائمة ومن دون شكليات أخرى.
فالمشرع لا يشترط شكليات معينة لإجراء الإستشارة، فيما عدا الكتابة بمختلف أنواعها، غير أن صياغة الفقرة الثانية من المادة 22 من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم توحي بأن اللجوء إليها غير إجباري، إلا أن الحقيقة عكس ذلك، على اعتبار أن المشرع جعل التراضي البسيط استثناء على التراضي بعد الإستشارة، ونص على الحالات التي يمكن اللجوء فيها إلى التراضي البسيط على سبيل الحصر [21].
كما نص في المادة 35 فقرة ثانية من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم على أن اختيار كيفية إبرام الصفقة يدخل ضمن اختصاصات المصلحة المتعاقدة، لكن عليها تبرير اختيارها كلما طلب منها ذلك من الجهة المخولة قانونا بمراقبتها [22]، كأن تكون الجهة الوصية أو مجلس المحاسبة [23]مثلا.
وحددت المادة 38 من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم الحالات التي يمكن فيها اللجوء إلى التراضي بعد الإستشارة على سبيل الحصر فيما يلي:
- عندما يتضح أن الدعوة للمنافسة غير مجدية، وهو ما يعني أنه لا يمكن اللجوء إلى التراضي بعد الإستشارة إلا بعد القيام بإجراء المناقصة التي يتبين أنها لم تؤت أكلها.
- في حالة صفقات الدراسات واللوازم والخدمات الخاصة التي لا تستلزم طبيعتها اللجوء إلى مناقصة، والذي يتم تحديدها بموجب قرار مشترك بين الوزير المكلف بالمالية والوزير المعني.
- التراضي البسيط:
يعتبر التراضي البسيط الإستثناء المقرر على الإستثناء في طرق إبرام الصفقات العمومية، ذلك أن المادة 22 فقرة 3 من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم تنص على أن التراضي البسيط قاعدة استثنائية لإبرام العقود لا يمكن اعتمادها إلا في حالات خاصة مقررة قانونا.
والمقصود بالتراضي البسيط هو قيام المصلحة المتعاقدة بإبرام الصفقة العمومية مع متعامل اقتصادي بمجرد تطابق إرادتيهما على محلها، في إحدى الحـالات المقررة حصرا في المـادة 37 يتحتم فيها اللجوء إلى هذا الطريق بسبب عدم جدوى الطرق الأخرى الناتجة عن وضعية معينة سائدة السوق ذاتها أو بسبب ضيق الوقت مما لا يسمح باللجوء إلى غيرها من الطرق، و المتمثلة في:
- وجود وضعية احتكارية في السوق، حيث لا يمكن تنفيذ موضوع الصفقة إلا على يد متعامل متعاقد وحيد، أو لانفراد هذا الأخير بامتلاك الطريقة التكنولوجية التي اختارتها المصلحة المتعاقدة.
- حالة الإستعجال الملح المعلل بخطر داهم يتعرض له الملك أو الإستثمار، قد يقع ولا يسعفه التكيف مع آجال المناقصة.
ما يعاب على موقف المشرع هنا أنه لم يحدد المعايير التي يمكن الإستناد عليها لتحديد حالة الإستعجال هذه، لاسيما وأن أي تصرف يصدر في مجال الصفقات العمومية ويكون مخالفا للقانون يقع تحت طائلة المساءلة المدنية والجزائية والتأديبية والمالية على حد السواء [24].
- في حالة تموين مستعجل مخصص لضمان سير الإقتصاد أو توفير حاجات السكان الأساسية.
يمكن تقديم نفس الملاحظات المذكورة أعلاه، رغم أن هذه الحالة تبدو أقل إبهاما من سابقتها، ذلك أنه يمكن تصور أمثلة عنها بسهولة، كأن يتعلق الأمر بتوفير دواء لمواجهة مرض ظهر فجأة أو شراء تموينات لمواجهة مخلفات كارثة طبيعية.
- عندما يتعلق الأمر بمشروع ذي أولوية وذي أهمية وطنية، وفي هذه الحالة يخضع اللجوء إلى هذا النوع الإستثنائي لإبرام الصفقات للموافقة المسبقة لمجلس الوزراء.
ما يعاب على هذا الموقف أنه مرن ومطاط لعدم تحيد المقصود بالمشروع ذي الأولوية أو ذي الأهمية الوطنية، ولعل الغاية منه هو السماح للسلطة التنفيذية بحرية الحركة وإنفاق المال العام بعيدا عن أية رقابة قبلية.
المطلب الثاني: الرقابة على إبرام الصفقات العمومية.
أخضع المشرع الجزائري الصفقات العمومية لرقابة [25] متشددة بهدف الحصول على أكبر فعالية ممكنة، وجعلها رقـابة داخليـة، ورقابة خارجية ورقابة وصائية [26].
الفرع الأول: الرقابة الداخلية على إبرام الصفقة.
نصت المادة 106 من المرسوم الرئاسي 02-250 على أن الرقابة الداخلية تمارس وفقا للنصوص والقوانين الداخلية للمصلحة المتعاقدة، التي تكلف بتبيان محتوى مهمة كل هيئة رقابة، والإجراءات الواجب اتباعها، تاركة بذلك للمصلحة المتعاقدة حرية كاملة في تنظيم هذه الرقابة وممارستها.
وفي نفس الوقت أسست هيئتين أخريين للرقابة القبلية وحدد مهامهما وهما:
- أولا: لجنة فتح الأظرفة.
أسستها المادة 107 من المرسوم الرئاسي 02-250، مما يعني أنها واجبة الإنشاء بقوة القانون، وجعلت لرئيس المصلحة المتعاقدة [27]، صلاحية تعيين أعضائها [28]، وحددت المادة 108 من المرسوم الرئاسي 02-250 مهامها المتمثلة في :
- تثبيت صحة تسجيل العروض في سجل خاص.
- إعداد قائمة التعهدات حسب ترتيب وصولها مع توضيح المبالغ المقترحة.
- إعداد وصف مختصر للوثائق التي يتكون منها التعهد.
- تحرير محضر أثناء انعقاد الجلسة، يوقعه جميع الأعضاء الحاضرين.
- وعند الإقتضاء تحرير محضر عدم جدوى العملية يوقعه الأعضاء الحاضرون.
إن ما يستدعي التوقف، هو أنه من خلال قراءة هذه المادة يستشف أن معيار المبالغ المقترحة هو الوحيد الذي يبنى عليه تحرير محضر عدم جدوى المناقصة، في حين أن من بين طرق إبرام الصفقات نجد طريقة المزايدة، والتي تهدف إلى تخصيص الصفقة إلى المتعهد الذي يقترح أحسن عرض، والذي لا يتم تقويمه على أساس السعر فقط، وإنما على مجموعة كبيرة من المعايير يعتبر السعر أحدها، إلى جانب آجال التنفيذ، نوعية المواد المستعملة، خدمات ما بعد التنفيذ وغيرها من المعايير.
وتضيف المادتان 109 و110 من ذات المرسوم، على أن اللجنة تجتمع بناء على استدعاء المصلحة المتعاقدة في آخر يوم من الأجل المحدد لإيداع العروض، في جلسة علنية يحضرها المتعهدون، وأن هذه الإجتماعات تصح مهما كان عدد أعضائها الحاضرين.
إن الملاحظ هو أن موعد اجتماع اللجنة فيه مساس بحقوق المتنافسين الذين يتأخرون في تقديم عروضهم على اليوم الأخير المحدد، مما يعني أن آجال تقديم العروض ليست كاملة، خلافا للمبدأ المقرر في قانون الإجراءات المدنية، المذكور كأحد تأشيرات المرسوم الرئاسي 02-250.
أما فيما يخص النصاب الواجب توفره لصحة اجتماعات اللجنة، فيستدعي التساؤل عن جدوى إنشاء لجنة تصح اجتماعاتها بحضور فرد وحيد فيها، لا يشترط فيه حتى أن يكون رئيسها [29].
وإجمالا فإن مهمة هذه اللجنة ينحصر في فتح الأظرفة المقدمة، تمهيدا لفحص العطاءات التي تحتويها والتأكد من مطابقتها للشروط المعلن عنها، بناء على طبيعة المناقصة أو الشروط المطلوبة في المتقدمين إلى المناقصات العامة.
هذا وقد تم إغفال تنظيم الإجراءات الواجب اتباعها عند فتح الأظرفة، مما يشكل فراغا قانونيا على كل مصلحة متعاقدة تنظيمه على حدى، خلافا لما هو عليه الوضع في مصر، أين فصل القانون الإجراءات والمراحل التي تمر بها هذه الرقابة، وبين دور كل واحد من الأعضاء المشكلين للجنة [30].
- ثانيا: لجنة تقويم العروض.
أسستها وحددت مهامها المادة 111 من المرسوم الرئاسي 02-250، التي نصت أن تشكيلها من صلاحيات رئيس المصلحة المتعاقدة، ويتم ذلك من أعضاء مؤهلين يختارهم نظرا لكفاءتهم، شريطة أن لا يكونوا أعضاء في لجنة فتح الأظرفة، لتفادي حالة التنافي.
يؤاخذ على موقف المشرع بهذا الصدد أنه لم يحدد عدد أعضاء اللجنة ولا معايير الكفاءة، ولم يبين الجزاء المترتب عن عدم احترام حالة التنافي، رغم أن المنطق القانوني يقضي أن يترتب عن ذلك بطلان التشكيلة وبالتالي بطلان أعمالها.
أما مهامها فتتمثل فيما يلي:
- تحليل العروض وبدائل العروض عند الإقتضاء، والتي تتم على أساس المعايير والمنهجية المنصوص عليها في دفاتر الشروط، حيث تقوم بالترتيب التقني للعروض، بأن تنقطها، وتقصي تلك التي لم تتحصل على العلامات الدنيا اللازمة المنصوص عليها في دفتر الشروط.
- تقديم الإقتراحات لمدير المصلحة المتعاقدة، أو لمديرها العام، حول العروض التي تم فحصها وترشيحها من أجل اختيار المتعهد الذي سوف يتم التعاقد معه.
- إقصاء العروض غير المطابقة لموضوع الصفقة أو لمحتوى دفتر الشروط.
- يمكن أن تقترح اللجنة ـ بعد تحليلها للعروض ـ على المصلحة المتعاقدة رفض العرض الجدير بأن يفوز بالصفقة إذا ما ترتب عن منح المشروع إحتكار المتعامل المقبول على السوق، أو تسبب في اختلال في المنافسة بأية طريقة كانت، متى كان دفتر الشروط قد وضع هذا الشرط.
إن الملاحظ حول تمتع لجنة تقويم العروض بهذه الصلاحية، هو أن المرسوم جعل اللجنة أداة لمراقبة حالة المنافسة في السوق، متدخلة في ذلك في اختصاصات مجلس المنافسة [31].
وأغفل تحديد النصاب الواجب توفره لصحة أعمال هذه اللجنة، وكذا تحديد الشكل الذي يتم بموجبه عملها، الذي يتم عمليا في شكل محاضر.
كما أغفـل التطرق إلى النتائج المترتبة عن اختلاف أعضائها في الرأي حول العروض المقدمة[32]، أي لم ينص إذا كان لرئيسها الصوت المرجح.
هذا ويعتبر دور لجنة تقويم العروض تتويجا للرقابة القبلية، فهند إتمام عملها تقدم اقتراحاتها للمصلحة المتعاقدة ، ذلك أن اختصاصها مقيد بتحديد أصلح العروض، ذلك أن المصلحة المتعاقدة " تلتزم قانونا باختيار من يقدم أفضل الشروط المالية أو الفنية للتعـاقد معه"[33]، من خلال إصدار قرار المنح المؤقت للصفقة [34]، لصالح المتعهد المقترح عليـها [35].
هذا القرار يرتب نتيجة وحيدة على عاتق المصلحة المتعاقدة ابتي تلتزم " بألا تتعاقـد إلا مع من ترسـو عليه المزايدة أو المناقصة" [36]، من دون أن يعتبر قبولا منها يرتب انعقاد الصفقة [37]، ويرتب التزاما على عاتق المرشح الذي تم اختياره بأن يبقى ملزما بإيجابه إلى حين انعقاد العقد أو انتهاء الميعاد المحدد، في دفتر الشروط، بينما تبقى المصلحة المتعاقدة حرة في عدم التعاقد [38].
قرار المنح المؤقت هذا هو أول محل للنزاعات المحتمل أن تثور بين المصلحة المتعاقدة والمتعهدين الذي تم إقصاء عروضهم، نظمت المادة 101 من المرسوم الرئاسي طرق فضها، ولذا ستتم مناقشتها في المبحث المقرر لذلك.
الفرع الثاني: الرقابة الخارجية على إبرام الصفقة.
جعل المشرع هيئات الرقابـة الخارجيـة تتولى رقابة ملاءمة ومشروعية في نفس الوقت [39]، وقد نص المرسوم الرئاسي على تشكيل أربع لجان للصفقات العمومية تكلف بها[40]، في هذه المرحلة من المذكرة سيتم التطرق إلى اختصاصات كل لجنة، وإلى نتيجة العمل الذي يتمخض عن الرقابة التي تمارسها، وفقا لما يلي:
أولا: إختصاصات لجان الصفقات العمومية.
نظم المشرع إختصاصات لجان الصفقات العمومية في مجال الرقابة الخارجية القبلية للصفقات العمومية بالمواد 101، 112، 116 و118 من المرسوم الرئاسي 02-250 ، والمتمثلة فيما يلي:
- تقديم المساعدة في مجال تحضير الصفقات العمومية وإتمام تراتيبها.
- دراسة مشاريع دفاتر الشروط قبل إعلان المناقصة، تتوج بإصدار تأشيرة في أجل أقصاه 15 يوما، فإن مر هذا الأجل فيعتبر مشروع دفتر الشروط كأنه مصادق عليه، وتعفى من هذه الدراسة والتأشيرة العمليات ذات الطابع المتكرر التي شرع فيها على أساس دفتر شروط نموذجي سبقت المصادقة عليه.
- التحقق من مطابقة الصفقات المعروضة عليها، والتي مرت على الرقابة الداخلية، وتم الإختيار الأولي للمتعهد المرشح للفوز بالصفقة، والذي صدر قرار المنح المؤقت لمصلحته، للتشريع والتنظيم المعمول بهما.
- التحقق من مطابقة التزام المصلحة المتعاقدة للعمل المبرمج بكيفية نظامية.
- تقديم المساعدة في تحضير الصفقات العمومية وإتمام تراتيبها.
- هذا وتختص اللجنة الوطنية للصفقات العمومية، دون سواها في مجال الرقابة الخارجية حسب ما نصت عليه المادة 127 من المرسوم الرئاسي 02-250 بمراقبة صحة إجراءات إبرام الصفقات ذات الأهمية الوطنية مهما كانت المصلحة المتعاقدة، المكلفة بإنجازه.
تحديد مجال اختصاص كل واحدة من اللجان المذكورة يتم استنادا على معيار مزدوج، شقه الأول مالي يرتكز على مبلغ الصفقة المراد إبرامها، وشقه الآخر يعتمد على نوع المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري، محلية أو وطنية المكلف بإبرامها.
ومن دراسة هذه المواد 114، 119، 121 و130 من المرسوم الرئاسي 02-250 يتضح أن الإختصاص في الرقابة ينعقد كما يلي:
- اللجنة الوطنية للصفقات العمومية: تختص برقابة كل صفقة عمومية مبرمة من طرف المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري الوطنية أو المحلية، في حدود المبالغ التالية:
صفقات الأشغال إذا زاد مبلغها عن 250 مليون دينار.
صفقات اقتناء اللوازم إذا زاد مبلغها عن 100 مليون دينار.
صفقات الدراسات والخدمات إذا زاد مبلغها عن 60 مليون دينار.
- اللجنة الوزارية للصفقات العمومية: تختص برقابة كل صفقة عمومية مبرمة من طرف المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري الوطنية، في حدود المبالغ التالية:
صفقات الأشغال التي مبلغها يساوي أو أقل من 250 مليون دينار.
صفقات اقتناء اللوازم التي مبلغها يساوي أو أقل من 100 مليون دينار.
صفقات الدراسات والخدمات التي مبلغها يساوي أو أقل من 60 مليون دينار.
- اللجنة الولائية للصفقات العمومية: تختص برقابة كل صفقة عمومية مبرمة من طرف المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري المحلية، في حدود المبالغ التالية:
صفقات الأشغال التي مبلغها يساوي أو أقل من 250 مليون دينار.
صفقات اقتناء اللوازم التي مبلغها يساوي أو أقل من 100 مليون دينار.
صفقات الدراسات والخدمات التي مبلغها يساوي أو أقل من 60 مليون دينار.
خلاصة التأمل في هذه المواد هي أن لجنة الصفقات للمصلحة المتعاقدة، ليس لها أي اختصاص فعلي في مجال المراقبة المنصوص عليه في المادة 118 من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم، وأن هذه الرقابة تمارس من قبل اللجان الأخرى حسب نوع المؤسسة العمومية ذات الطابع التجاري والصناعي، وبناء على مبلغ الصفقة التي سوف يتم إبرامها وعلى نوعها.
ثانيا: نتيجة الرقابة الخارجية.
عند ممارسة هذه اللجان للرقابة المنوطة بها، فإنها تصدر أعمالا ذات طبيعة إدارية تتمثل في منح آراء أو التأشيرات وقرارات، بحسب الحالة وبحسب موضوع الرقابة.
- فبالنسبة لتقديم المساعدة في تحضير الصفقات العمومية وإتمام تراتيبها، فإنها تقدم أراء، حول كل طعن يقدمه متعهد يحتج على اختيار المصلحة المتعاقدة حسب المادة 116 من المرسوم الرئاسي.
- تصدر مقرر ( تأشيرة ) عند دراسة مشاريع دفاتر الشروط قبل إعلان المناقصة، إن هذه الصيغة المستعملة "مقرر ( تأشيرة) " يطرح إشكالا قانونيا في تحديد طبيعة هذا العمل القانوني، وإمكانية المنازعة فيه.
- إصدار " تأشيرة " من أجل تنفيذ الصفقة التي تم الفصل في منازعات قرار المنح المؤقت المتعلقة بها، حسب نص المادة 143 من المرسوم الرئاسي 02-250، والذي تعتبر إجراء موقفا لتنفيذ الصفقة، ذلك أنه لا يمكن للمصلحة المتعاقدة أن تأمر بالشروع في التنفيذ ما لم تتحصل عليها، ولا يحق لها تجاوزها في حالة رفض اللجنة منحها التأشيرة إلا عن طريق رفع تقرير للوزير أو الوالي حسب الحالة.
وحسب المادة 147 من المرسوم الرئاسي 02-250 فإنه في حالة عدم صدور التأشيرة في الآجال المحددة، فعلى المصلحة المتعاقدة أن تخطر رئيس اللجنة الوطنية الذي يقوم باستدعائها في أجل 8 أيام للبت في الأمر حال انعقاد الجلسة.
ومهما يكن من أمر فإن هذه التأشيرة ليست شرطا لانعقاد الصفقة [41] وإنما شرط لنفاذها، إذ بدونها لا يمكن للمصلحة المتعاقدة إصدار أمر الشروع في الخدمة للمتعاقد معها
الفرع الثالث: رقابة الوصاية.
أكد المشرع في المادة 105 من المرسوم الرئاسي 02-250على أن كل الصفقات العمومية تخضع لمختلف أنواع الرقابة المنصوص عليها في هذا المرسوم، وخـص هذا النوع من الرقابة بمادة وحيدة هي المادة 113 منه [42]، وجعلها رقابة ملاءمة.
إن المشكل الذي يطرحه هذا النوع من الرقابة على صفقات المؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري، هو تحديد الجهة الوصية المخولة بهذا النوع من الرقابة.
فإذا علمنا أن المؤسسة العمومية هي شخص معنوي عام يتمتع بالإستقلال المالي، وأن القـانون 88-01 المتضمن القانون التوجيهي للمؤسسـات العمومية نص في المادة 45 منه على أن علاقاتها ذات صفة مزدوجة، فهي تاجرة في مواجهة الغير، وتخضع للقواعد المطبقة على الإدارة في علاقتها مع الدولة، من دون تحديد للمقصود بهذه القواعد [43].
وعند الرجوع إلى القواعد العامة للقانون الإداري نجد أنه لا وصاية إلا بنص قانوني صريح وفي الحدود التي يسمح بها، لأن "الإستقلال هو الأصل والوصاية هي الإستثناء "[44]، على الرغم من أنها لا تتعارض مع الاستقلالية العضوية للمؤسسة العمومية [45] التي تعتبر شكـلا من أشكـال اللامركزية المرفقية [46].
لذا لا بد من الرجوع إلى المادة 46 من ذات القانون [47] فيما يتعلق بالمؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري الوطنية، وللمادة 137 من قانون البلدية [48]، والمادة 127 من قانون الولاية [49]، فيما يتعلق بالمؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري المحلية، التي توجهانا إلى النصوص التنظيمية لاعتمادها كمعيار قانوني لمعرفة مشروعية الرقابة الوصائية وتحديد أساسـها القانوني ومداها والجهة المخولة بممارستها، فبالنسبة للمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري الوطنية، يعود الإختصاص للوزارة الوصية على قطاع نشاطها، أما بالنسبة للمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري الولائية أو البلدية فيعود الإختصاص للولاية أو البلدية التي أنشأتها.
ومهما يكن من أمر، فإن هذه الرقابة تستمر حتى بعد تنفيذ الصفقة، ذلك أن المادة 113 من المرسوم الرئاسي 02-250 المعدل والمتمم تنص في الفقرتين 2 و3 منها على أنه عند التسليم النهائي للمشروع تعد المصلحة المتعاقدة تقريرا تقييميا عن ظروف إنجاز المشروع وكلفته الإجمالية مقارنة بالهدف المسطر أصلا، ويرسل هذا التقرير حسب نوعية النفقة الملتزم بها إلى الوزير أو الوالي أو رئيس المجلس الشعبي البلدي، وكذا إلى هيئة الرقابة الخارجية المختصة.
ويمكن للجهة الوصية متابعة مدى تقدم إنجاز الصفقات المبرمة وطلب المعلومات التي تراها ضرورية في كل وقت، كما لها القيام بتفتيشات مفاجئة كلما رأت داعيا لذلك.
[1] إن هذا الموقف لم يكن دائما سائدا في الماضي، ذلك أنه بالرجوع إلى تطور قانون الصفقات العمومية نلاحظ أن المشرع غير من موقفه عدة مرات.
[2] إن هذه المبادئ تحكم أساسا المناقصة بمختلف أنواعها، غير أن الملاحظ في التطبيق على مستوى ولاية قالمة أن لجنة الصفقات للولاية تلزم ديوان الترقية والتسيير العقاري بأن يحترم هذه المبادئ حتى بالنسبة للصفقات التي يبرمها عن طريق التراضي بعد الإستشارة ( والذي سوف نفصله أدناه ) وذلك بإجباره على نشر الإجراءات المتعلقة بطلب الإستشارة في الجرائد.
[3] C.E. 26 Mars 1931, affaire Helbieng, LGDJ.P377.PARIS
[4] ولا لغيرها من الهيئات الخاضعة لأحكام المرسوم الرئاسي 02-250، مهما كانت طبيعتها وامتيازات السلطة العامة التي تتمتع بها.
[5] وهو ما يستنبط بمفهوم المخالفة من قراءة الفقرة الأخيرة من المادة 47 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[6] نذكر منها:
- نوع المناقصة ذاتها، فإذا كانت محدودة أو وطنية فهذا يعني أنها تستثني من لا تتوفر فيهم شروط المشاركة فيها.
- إرتباط الصفقة بالمصلحة العامة بشكل وثيق قد يجعلها تستثني من المشاركة فيها لبعض الأشخاص.
- المشرع قد يمنح بعض الإمتيارات للمتعهدين الذين تتوفر فيهم أو في عروضهم بعض الخصائص، كما هو الحال بالنسبة للمترشحين الوطنين أو الشركات الوطنية، وللعروض التي يتعهد فيها المترشح باستعمال مواد أولية محلية، كما هو مقرر بالمادة 47 ذاتها.
- المنع من المشاركة في المناقصة كعقوبة جزائية، وذلك في كل الأحوال المقررة في قانون العقوبات الخاص .
- وجود الشخص في حالة لا تسمح له بالمشاركة في المناقصة، كأن يكون موظفا عموميا أو قاضيا، ذلك أن القانون يمنع عن هذه الفئة من الأشخاص المشاركة في أية نشاطات قد تدر عليهم أرباحا وأموالا ما لم تكن تعليما، وذلك خوفا لتأثر مراكزهم أو تأثيرها على غيرهم.
[7] حسب المادة 1 من المرسوم التنفيذي 93-289 المؤرخ في 28 نوفمبر 1993،الجريدة الرسمية رقم 79 المؤرخة في1 ديسمبر 1993 ص 10.
[8] حسب المادة 62 من الأمر 96-31 المتضمن قانون المالية لسنة 1997االصادر في 30 ديسمبر 1996،جريدة رسمية رقم 85 مؤرخة في 31 ديسمبر 1996، الصفحة 3.
[9] حسب نص المادة 21 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[10] حسب المادة 24 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[11] فقد نصت المادة 21 من المرسوم الرئاسي 02-250 في صياغتها الفرنسية عالى أنه:
" l'appel d'offre est la procédure visant à obtenir les offres ……et à attribuer le marché au soumissionnaire présentant les offres jugées les plus favorables"
[12] حسب التعريـف الوارد في المادة 25 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[13] René Chapus, Op cit, P 1050.
[14] حسب ما ورد في المادة 27 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[15] فقد نصت المادة 27 من المرسوم الرئاسي 02-250 في صياغتها الفرنسية عالى أنه:
" L'adjudication est la procédure selon laquelle le marché est attribué au soumissionnaire le moins disant ".
[16] أما على مستوى القانون المقارن فإن الموقف الذي اتخذه المشرع المصري يجعل من تعريفي المناقصة والمزايدة يختلف عما هو عليه الحال عندنا، إذ أن تعريف المناقصة في مصر يكافئ تعريف المزايدة عندنا، بينما تعريف المزايدة يكافئ تعريف المناقصة عندنا [16].
د/ سليمان محمد الطماوي، الأسس العامة للعقود الإدارية، دراسة مقارنة، دار الفكر العربي، مطبعة جامعة عين شمس، الطبعة 5، 1991، ص 245.
[17] René Chapus, Op cit, P 1049.
[18] هذا التعريف يمكن استنباطه من قراءة المادتين 26 و32 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[19] حسب التعريف الوارد في المادة 28 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[20] حسب المادة 22 فقرة أولى من المرسوم الرئاسي 02-250.
[21] حسب المادة 37 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[22] حسب المادة 36 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[23] قانون 90-32 ممضى في 04 ديسمبر 1990، جريدة رقم 53 مؤرخة في 05 ديسمبر 1990، الصفحة 1690، يتعلق بمجلس المحاسبة وسيره.
[24] ذلك أن المشرع جرم مخالفة الأحكام المتعلقة بنظام الصفقات العمومية في قانون العقوبات، ومنح لمجلس المحاسبة فرض عقوبات مالية إذا ما لاحظ أنه تمت مخالفة الأحكام المتعلقة بنظام الصفقات العمومية.
[25] أورد المشرع أحكام الرقابة على الصفقات العمومية في المواد من 103 إلى 151 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[26] حسب المادة 103 من المرسوم الرئاسي 02-250.
[url=http://www.startimes.com/f.aspx?t=28071534#_ftnref27][27][/fon
