أولا لا بد من الملاحظة التالية بشأن السؤال المطروح حيث أن الكفالة هنا هي كفالة ضمان و ليست كفالة حسن تنفيذ
طالما تقول أن إكتشاف هذه العيوب قد تم بعد الإستلام المؤقت ، و عليه ينبغي الطلب إلى المتعامل المتعاقد فور إستلام الأشغال إستلاما مؤقتا أن يودع كفالة الضمان التي تسمح للمصلحة المتعاقدة برفع يدها عن كفالة حسن التنفيذ، و هو إجراء ينبغي على الإخوة المسيرين الإنتباه له تفاديا لضياع حقوق البلدية في حالة عرض النزاع أمام الجهات القضائية، فلو كنت محام لأحد المقاولين فسوف أصل بسهولة إلى إستصدار حكم بعدم الحجز على كفالة حسن التنفيذ لوجود عيب في الإجراءات.
إذا سمحتم لي سأقدم بعض التعريفات للكفالة عساها تكون مفيدة لنا جميعا.
الكفالة المصرفية: الكفالة، كما عرفها القانون المدني، هي عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام، إذا لم يف به المدين نفسه. ومتى أوفى الكفيل الدين جاز له الرجوع على المدين المكفول بما وفّاه عنه.
الكفالة العادية والكفالة التضامنية: ففي الأولى لايجوز للدائن الرجوع على الكفيل إلا بعد أن يطالب المدين المكفول ويجرده من أمواله، أما في الثانية فللدائن أن يختار في المطالبة أياً من المدين أو الكفيل من دون أن يحق للأخير طلب تجريد المدين أولاً.
الكفالة الداخلية والكفالة الخارجية: فالكفالة الداخلية هي التي تصدر لمصلحة جهات محلية بناء على طلب زبون مقيم، وهي أسهل أنواع الكفالات وأبسطها. أما الكفالة الخارجية فهي التي تصدر بناء على طلب متعامل في الخارج بوساطة مصرف مراسل لمصلحة جهة محلية. ويصدر المصرف المحلي الكفالة على مسؤولية المراسل الأجنبي وبضمانته، أو أنه يعزز كفالة صادرة ومرسلة من الخارج. ومن أهم أغراض هذه الكفالة ضمان صفقات تجارية دولية واعتمادات مستندية وتعهدات ومناقصات بشأن توريد مواد أو تأدية خدمات أو إقامة منشآت فمعظم التشريعات تنص على وجوب التقدم بكفالة مصرفية أو تأمين نقدي أو شيكات مصدقة لكل من يرغب الاشتراك في المناقصات.
كفالات المناقصات: يختلف وصف الكفالة مع المرحلة التي تمر بها المناقصة فهناك:
ـ كفالة التعهد: وتصدر هذه الكفالة للدخول في المناقصات، وهي تنتهي باستحقاقها أو عند إحالة المناقصة أيهما أسبق. ويمكن تمديد مفعولها عند المقتضى بناء على طلب وموافقة الأطراف صاحبة العلاقة. ويلتزم المصرف بوفاء قيمتها عند تخلف مقدمها، إذا رست عليه المناقصة، عن توقيع العقد وتقديم كفالة حسن التنفيذ. و تمثل قيمة هذه الكفالة 1% من قيمة التعهد.
ـ كفالة حسن التنفيذ: وتكون بنسبة معينة من قيمة الصفقة ، وتصدر من مؤسسة بنكية طبقا لأحكام قانون الصفقات و التي تحول عند الإستلام المؤقت إلى مفالة ضمان.
ـ كفالة إرجاع التسبيقات: تقدم بمقابل منح المتعهد سلفة على العقد من قبل المصلحة المتعاقدة.
وللمصرف أن يأخذ الضمانات المناسبة بمقابل مخاطرته كالمؤونة النقدية التي تصل نسبتها إلى 100% في بعض الحالات، إضافة إلى حق المصرف بتقاضي النفقات والرسوم والعمولات النظامية.
الجهة الوحيدة المؤهلة للتصرف في هذه الكفالة هي البنك الذي أصدرها و ذلك بناء على طلب من المصلحة المتعاقدة، و ذلك لأن الذمة المالية للبنك قد دخلت طرف ثالث في المسألة ..